Р Е Ш Е Н И Е

987

гр. Пловдив, 29.04.2013 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, V състав, в публично съдебно заседание на двадесет и седми март, през две хиляди и тринадесета година в състав:

                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ БОТЕВ

при секретаря Р.П. като разгледа докладваното от Председателя административно дело № 17 по описа за 2012 год. на Пловдивския административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 156 и сл. от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Жалбоподателят -  КОНСОРЦИУМ “УИНД ФАРМ КАВАРНА - 2“, с ЕИК *** , със седалище и адрес на управление  в *****  обжалва РА № 241102496/ 08.09.2011г.  ., потвърден с решение № 1200 / 09.12.2011 г. на Директора на Дирекция „ОУИ“ при ЦУ на НАП, като неправилен и противоречащ на нормите  на ДОПК и ЗДДС. В жалбата  и в приложената писм. защита  на адв. Е. / л.1060-1068/ се възразява срещу непризнат данъчен кредит на стойност 414 629,60 лв. и начислени лихви в размер на 39 384,96лв, като се претендират и съдебни разноски.

Ответникът - Директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив, чрез своя процесуален представител ю.к. Петров /л.1069/ взема становище, че подадената жалба е неоснователна и претендират съдебни разноски.

Окръжна прокуратура Пловдив , редовно уведомена не встъпва в процеса и не изразява становище.

Ревизионното производство е започнало с издаване на заповед  за възлагане на ревизия № 1100643  /07.02.2011г., изменена със ЗВР № 1102004 / 21.04.2011г. и ЗВР № 1102496 / 20.05.2011г., издадени от Д. С. С.,  на длъжност старши инспектор по приходите при ТД  на НАП – Пловдив, ИРМ Стара Загора периода 03.06.2010 г. – 31.12.2010г., като същите са редовно връчени на ревизираното лице.

Въз основа на така издадените заповеди ревизиращия екип е извършил ревизия за резултатите от която в законоустановения срок е съставен РД № 1102496 / 04.07.2011г.  /л. 177и сл./.

Със Заповед № К 1102496 / 06.07.2011 /л.175/ на компетентния за това орган Дешка Стефанова Станева – старши инспектор по приходите при ТД  на НАП – Пловдив,  е определена за компетентен орган, за издаване  на РА.  В срока по чл.119 ал.3 от ДОПК, определения за това компетентен орган  е издал и процесния ревизионен акт /л.63/.

С оглед доказване делегиране правомощия по чл. 112, ал. 2, т. 1, чл. 113, ал. 3 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК по делото /л.4/ е представена Заповед № РД-09-1/04.01.2010 г. на ТД на НАП гр. Пловдив, от която е видно, че цитираните по горе ЗВР и ЗОКО са издадени от надлежно овластени за това органи по приходите.

В срока по чл. 152 ал. 1 ДОПК ревизионният акт е обжалван /л.57/  пред Директора на Дирекция “ОУИ” – Пловдив при ЦУ на НАП, който в срока по чл. 155 ал.1 ДОПК е постановил и решението си под № 1200/09.12.2012 г., с което е потвърдил  изцяло оспорения ревизионен акт. Така постановения от решаващия административен орган резултат от обжалването, подаването на жалбата от надлежна страна и в предвидения за това процесуален срок налагат извода за нейната процесуална ДОПУСТИМОСТ.

Въз основа на събраните по делото доказателства, настоящият състав на Административен съд Пловдив, V състав намира за установено следното от фактическа страна:

На жалбоподателя КОНСОРЦИУМ “УИНД ФАРМ КАВАРНА - 2“, е извършена  ревизия относно правилното прилагане на ЗДДС и ППЗДДС и  обхваща данъчните периоди от 03.06.2010 г. – 31.12.2010г.

Съдът  при  анализа на събраните по делото доказателства установи, че предмет на обжалване е непризнат от страна на ревизиращия екип данъчен кредит общо в размер на 414629.60лв. по 5бр. фактури, издадени през определени данъчни периоди на 2010г. от доставчика "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД гр.Пловдив, с БУЛСТАТ *****

В  ревизионно производство органът по приходите при ТД на НАП Пловдив, ИРМ - Стара Загора е достигнал до извода, че спорните фактури, по които консорциумът претендира право на приспадане на данъчен кредит в горния размер представляват документи, в които посочените данни не съответстват на обективната действителност, тъй като същите не отразяват реално извършени доставки. Правната норма, на която е отказан данъчният кредит е чл.70, ал.5 от ЗДДС, която от своя страна е основание за корекция на данъчната основа на получените доставки и на приспаднатия  данъчен кредит от страна на Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" - гр.Пловдив.

При административното обжалване, жалбоподателят твърди, че отношенията между консорциума и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД се основават на сключен между тях договор от 19.04.2010г. , с предмет - извършване срещу възнаграждение на пълен мениджмънт на възложеното на консорциума строителство на обект  “Ветроенергинен парк Каварна", включващо дейности, подробно описани в договора. Според жалбоподателя в хода на ревизионното производство са представени документи, от които по безспорен начин се установява, че дружеството-доставчик активно е участвало в процеса на подготовката, както и провеждането и приключването на строителството на обектите.

При проверка на всички приложени документи към данъчната преписка, административния орган е установил, че претенциите на жалбоподателя, по отношение установената липса на доставка са неоснователни, като е приел за установено, че КОНСОРЦИУМ "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" е учреден като гражданско дружество с Договор за учредяване на гражданско дружество /консорциум/ в гр.Пловдив на 19.04.2010г. на основание чл. 357-364 от ЗЗД между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД - гр.Пловдив, Страните сключват договора за обединяване на усилията си, чрез участие в  консорциум по смисъла на чл.275 от ТЗ във връзка с чл. 357-364 от ЗЗД за изпълнение на следния обект с инвеститор: "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД - София, с БУЛСТАТ ***** - "Изграждане на основи и хибридни кули" на ветроенергиен парк, разположен на две площадки - в община Каварна и община Шабла, който съгласно учредителния договор ще се изпълнява от името и за сметка на дружеството /консорциума, при запазване на икономическа и юридическа самостоятелност на участващите в него лица, и при условията на сключения възлагателен договор.  Съществуването на консорциума се ограничава с изпълнение на работата, за която е учреден.

В хода на извършеното ревизионно производство, органът по приходите е установил, че Консорциум “Уинд Фарм Каварна 2" е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 414 629.60лв. по 5  фактури, издадени през определени периоди на 2010г. от доставчика "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД.

Ревизиращият екип е инициирал извършването на насрещна проверка на горецитирания доставчик, за резултатите от която е съставен Протокол 24-01-1100643-1947 / 08.04.2011г. при ТД на НАП – гр.Пловдив, в който е констатирано че “ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД е съдружник в Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" с дял - 51%. По повод извършената проверка е изготвено ИПДПОЗЛ с изх.№ 3510/30.03.2011г., което е връчено на 31.03.2011г. на упълномощено лице, съгласно представено пълномощно с peг. № 1550 от 29.10.2009г. Проверката на счетоводната и търговска документация на проверяваното лице е извършена на място в счетоводния офис, обслужващ дружеството на 07.04.2011 г., при което са предоставени изисканите по реда на ДОПК документи и писмени обяснения.

След извършена проверка на представените документи са установени следните факти и обстоятелства:

По силата на Договор от 19.04.2010 г., сключен между Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА - 2" в качеството му на “Вьзложител" и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД като "Изпълнител", последният приема да извърши пълен мениджмънт на възложеното на Консорциума строителство на обект "Ветроенергиен парк Каварна" /дейностите са подробно описани в цитирания Договор/  срещу възнаграждение, което се определя на база видовете и количествата извършени работи, включващи средствата необходими за заплащане на дейностите по сключените от изпълнителя договори с подизпълнителите.  От страна на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД към консорциума са издадени следните фактури:

1.№ 0000000025 / 29.06.2010г. на стойност 380 917.45лв. и ДДС - 76 183.49лв. с посочен предмет на доставката "Аванс по договор". В чл.2, ал.2 на цитирания договор, сключен на 19.04.2010г. между двете дружества за извършване на пълен мениджмънт е уговорено плащане на аванс в размер на 20% от стойността на основния договор в 14 -дневен срок след представянето на банкова гаранция на Инвеститора. Разплащането е извършено по банков път на 29.06.2010г. -- представено е банково бордеро №  233 / 30. 06.2010г. 

2.№ 0000000026 / 30.06.2010г.. на стойност 471 837.85лв. и ДДС - 94367.37лв. с посочен предмет на доставката "Междинно плащане по договор". Към фактурата е представен Протокол за напредък на изпълнените видове работи на обект "КАВАРНА – “ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2”  от 30.06.2010г., съгласно който страните се споразумяват за фактуриране на 90% от Протокола за напредък, както следва:

Протокол от м.май за СМР на стойност 655 330.35лв. х 90% - 589796.69лв. Спада се частта от аванса 20% от фактурираната стойност - 117959.34лв. Фактурирана е разликата в размер на 471 837.85 лв.

Приложен е Доклад за напредък на работите за м.май 2010г. по проект "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2 - България" - посочена е обща стойност на извършените работи, подлежащи на заплащане - 335065.09 евро/левова равностойност - 655 330.35лв. Разплащането е извършено по банков път на 15.07.2010г., съгласно представено банково бордеро с № 39/16.07.2010г.

3. № 0000000027/21.07.2010г. на стойност 623 324.70лв. и ДДС  - 124 664.94лв. с посочен предмет на доставката "Междинно плащане по договор". Към фактурата е представен Протокол за напредък на изпълнените видове работи на обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕР АТОРЕН ПАРК 2" от 21.07.2010г., съгласно който страните се споразумяват за фактуриране на 90% от Протокола за напредък, както следва:

Протокол от м. юни за СМР на стойност 865742,03 лв.х 90% - 779155.77лв. Спада се частта от аванса 20% от фактурираната стойност - 155831.18лв. Фактурирана е разликата в размер на 623 324.70лв.

Приложен е Доклад за напредък на работите за м.06.2010г. по проект "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2 - България" - посочена е обща стойност на извършените работи, подлежащи на заплащане - 442 646.87 евро /левова равностойност -865742.03лв. Разплащането е извършено по банков път на 09.08.2010г., съгласно представено банково бордеро с № 46/10.08.2010г.  ;

4. № 0000000028 / 07.09.2010г. на стойност 340 394.26лв. и ДДС  - 68 078.85лв. с посочен предмет на доставката "Междинно плащане по договор". Към фактурата е представен Протокол за напредък на изпълнените видове работи на обект "КАВАРНА -- ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 07.09.2010г., съгласно който страните се споразумяват за фактуриране на 90% от Протокола за напредък, както следва:

протокол за м.юли и август 2010г. за СМР на стойност 472 477.05 лв. х  90% - 425 492.83лв. Приспада се частта от аванса 20% от фактурираната стойност -- 85 098.57лв. Фактурирана е разликата в размер на 340 394.26лв.

Приложен е Доклад за напредък на работите за м.07. и м.08.2010г. по проект "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2 -- България" -- посочена е обща стойност на извършените работи, подлежащи на заплащане - 241 727.07 евро /левова равностойност - 472 477.05лв. Разплащането е извършено по банков път на 07.10.2010г. - представено е банково бордеро с № 59/ 08.10.20 10г.;

5. № 0000000029 / 27.10.2010г. на стойност 256 673.74лв. и ДДС  - 51334.75лв. С посочен предмет на доставката "Окончателно плащане по договор". Към фактурата е представен Протокол за напредък на изпълнените видове работи на обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 27.10.2010г., съгласно който след преглед на извършените видове работи на обекта и договореностите между Възложителя - Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" и Изпълнителя - "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД се фактурира окончателно плащане по договор за СМР, както следва:

СМР - 278702.10лв.; Спада се частта от аванса 20% на стойност - 22028.36лв.; Фактурирана е разликата в размер на - 256673.74лв.

Приложен е Доклад за напредък на работите за м.09.2010г. по проект "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2 - България" - посочена е обща стойност на извършените работи, подлежащи на заплащане - 62551.68 евро /левова равностойност ¬122340.45лв./. Не е извършено разплащане по доставката по фактура № 00000000029/27.10.2010г.

По повод връчено на проверяваното лице ИПДПОЗЛ, от страна на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД е представено обяснение, в което се сочи, че дружеството извършва срещу възнаграждение пълен мениджмънт на възложеното на Консорциума строителство на обект "Ветроенергиен парк Каварна", включващ следните дейности: проучване и избор на строителни фирми за изпълнение на СМР, проучване и избор на фирми за доставка на строителни материали, сключване на конкретни договори за възлагане на СМР и доставка на материали, като договаря условията по тях, съобразно изискванията на Инвеститора, разплащане на извършената работа от подизпълнителите, съобразно конкретните условия по договорите, координиране и взаимодействие между инвеститора, главния изпълнител и подизпълнителите. Според обяснението, за цената на услугата възложителят и изпълнителят се споразумяват да фактурират 90% по междинни протоколи за напредък на СМР. "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД не разполага със собствени материални и трудови ресурси за изпълнение на поетия ангажимент, в тази връзка сключва договори с подизпълнители. Доставката на необходимите материали и оборудване се осъществява от фирмите - подизпълнители, извършващи СМР за тяхна сметка и отговорност. Относно изискани документи за извършен транспорт, свързан с доставките - от проверяваното лице, вида на транспортните средства и водачите им, както и информация за лицата, извършили товаро-разтоварните дейности са при подизпълнителите. От страна на доставчика са представени аналитични оборотни ведомости на счетоводни сметки 600 "Разходи за материали"; 601 "Разходи за външни услуги"; 609 "Други разходи"; хронологичен опис на сметка 702 "Приходи от услуги", синтетични оборотни ведомости, касаещи периода от 01.01.2010г. до 30.06.2010г. и от 01.01.2010г. до 31.12.2010г.

По повод извършената насрещна проверка, от страна на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД са представени сключени договори с  подизпълнителите, издадени фактури, съставени протоколи за извършена работа и документи за разплащания, както следва:

1. Договор за изпълнение на СМР от 21.04.20102. , сключен между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД - възложител и "СИЕНИТ" ООД - изпълнител за извършване на СМР срещу възнаграждение на обекти, подробно описани в цитирания договор:

- "Малка ветрова електроцентрала - 2бр. ветрогенератори х 1,5MW в землищата на с. Горичане и с. Горун, общ. Шабла, съгласно Разрешение за строеж №  01 / 08.01.2010 г. на Областен управител Добрич;

- "Малка ветрова електроцентрала - 1бр. ветрогенератори х 1,5MW в землището на с. Раковски, общ. Каварна, съгласно Разрешение за строеж №  03/ 08.04.2010г. на Областен управител Добрич;

- "Малка ветрова електроцентрала - 2бр. ветрогенератори х 1,5MW в землището на гр.Каварна, съгласно Разрешение за строеж №  01 / 08.01.2010г. на Областен управител Каварна;

- "Изграждане на ветроенергийна централа от 1 ветрогенератор, съгласно Разрешение за строеж №  270 / 05.07.2007 г. на Община Каварна;

- Изграждане на ветроенергийна централа от 1 ветрогенератор, съгласно Разрешение за строеж №  271/ 05.07.2007 г. на Областен управител Добрич; СМР са подробно описани като видове и приблизителни количества в оферта-приложение № l към договора. Възнаграждението се определя на база видовете и количествата извършени работи. Цената на извършените СМР се заплаща в 30  - дневен срок от подписването на всеки акт /обр.19/ и представяне на надлежно оформена и подписана фактура.

Представени са и документи във връзка с гореописания договор, а именно: дневник на сметка 400/1 аналитична партида за "СИЕНИТ" ООД за осчетоводяване на доставките получени от подизпълнителя, фактури подробно описани в РА, издадени от "СИЕНИТ" ООД, банкови извлечения и протоколи за напредък на работите. С Акт за установяване на завършването на допълнителни натурални видове СМР за обект "КАВАРНА ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 28.10.2010 г. е установено, че към 28.10.2010 г. са завършени и подлежат на заплащане СМР, съгласно протокол на обща стойност - 82З624.27лв. и ДДС - 84222.48лв. Установено е извършването на временно строителство, хибриден фундамент и хибридна  кула - 2 бр. и стандартен фундамент  -3 бр.

2. Договор за изпълнение на СМР от 21. 04.2010г. , сключен между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД възложител  СМР срещу  възнаграждение на следните обекти/подробно описани в цитирания договор/:

- "Малка ветрова електроцентрала - 2бр. ветрогенератори х 1,5MW в землищата на с. Горичане и с. Горун, общ. Шабла, съгласно Разрешение за строеж № 01/08.01.2010 г. на Областен управител Добрич;

 -„Малка ветрова електроцентрала 1бр. ветрогенератори х 1,5MW в землището на с. Раковски, общ. Каварна, съгласно Разрешение за строеж № 03/08.04.2010 г. на Областен управител Добрич;

- "Малка ветрова електроцентрала - 2бр. ветрогенератори х 1,5MW в землището на гр.Каварна, съгласно Разрешение за строеж №  01/ 08.01.2010 г. на Областен управител Каварна;

- "Изграждане на ветроенергийна централа от 1 ветрогенератор, съгласно Разрешение за строеж   № 270/ 05.07.2007 г. на Община Каварна;

- Изграждане на ветроенергийна централа от 1 ветрогенератор, съгласно Разрешение за строеж №  271/ 05.07.2007 г. на Областен управител Добрич; СМР са подробно описани като видове и приблизителни количества в оферта-приложение №  1 към договора. Условията на договора са идентични със сключения Договор със "СИЕНИТ" ООД. Възнаграждението се определя на база видовете и количествата извършени работи. Цената на извършените СМР се заплаща в 30-дневен срок от подписването на всеки акт /обр.19/ и представяне на надлежно оформена и подписана фактура. Представени са следните документи във връзка с гореописания договор, а именно - дневник на сметка 400/1 аналитична партида за "СИЕНИТ" ООД за осчетоводяване на доставките получени от подизпълнителя, фактури, издадени от "СИЕНИТ МЕХАНИЗАЦИЯ И АВТОТРАНСПОРТ" ООД банкови извлечения и протоколи за напредък на работите.

3. Договор за изграждане на Фундаменти на 2 броя ветрогенератори в гр. Каварна , като нe е посочена дата и място на сключване/, сключен между" ФЕРЕТ И БАЛКАН" ЕООД като Възложител и "КАСТРОЙ - ЯНАКИЕВ" ООД - гр. Каварна като Изпълнител за изграждане на два броя фундаменти за кули 80м. в община Каварна срещу възнаграждение. Общата цена за изграждането на два броя фундаменти за кули с височина 80м. е  411 186.00лв. без включен ДДС. Представени са следните документи във връзка с гореописания договор, а именно: дневник на сметка 400/1 аналитична партида за "КАСТРОЙ - ЯНАКИЕВ" ООД за осчетоводяване на доставките получени от подизпълнителя, фактури, издадени от "КАСТРОЙ ¬ЯНАКИЕВ" ООД банкови извлечения и протоколи за напредък на работите.

4. Договор от 26.04.2010г., сключен между “ ФЕРЕТИ БАЛКАН” ЕООД – възложител и “ АНДРЕЕВ СТОРОЙ” ООД – гр.Каварна – изпълнител за извършване срещу възнаграждение на :

- арматурна заготовка за Збр. ветрогенератори, находящи се в землището на гр. Каварна;

- арматурна заготовка за 2 бр. ветрогенератори, находящи се в землището на с. Горичане, общ. Шабла;

Договорено е възнаграждение в размер на 298725.15лв. Представени са следните документи във връзка с гореописания договор, а именно: дневник на сметка 400/1 аналитична партида за "АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД за осчетоводяване на доставките получени от подизпълнителя,   фактури, издадени от "АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД, банкови извлечения и протоколи за напредък на работите. Приложени са от изпълнителя "АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД 7бр. стокови разписки за получените СМЦ - арматурно желязо заготовка с получател "СИЕНИТ" ООД на обекти, както следва: №  396/12.05.2010г. - 41695.70кг. за обект генератор хибрид №  1 с фирма изпълнител "СИЕНИТ" ООД; №  441/24.05.2010г. 46287кг. за обект генератор хибрид №  1 с фирма изпълнител "СИЕНИТ" ООД; №  436/21.05.2010г. 41695.30кг. - за обект генератор хибрид №  2 с фирма изпълнител "СИЕНИТ" ООД; №  488/09.06.2010г. - 46286.83кг. за обект генератор хибрид № 2 с фирма изпълнител "СИЕНИТ" ООД; № 466/02.06.2010г. - 18 754.11кг. за обект генератор хибрид кула с фирма изпълнител "СИЕНИТ" ООД  и №  538/21.06.2010г. - 46286.83кг. за обект генератор хибрид №  3 с фирма изпълнител "СИЕНИТ" ООД.

Видно от мотивната част на оспорения Ревизионен акт, органът по приходите при ТД на НАП Пловдив е извършил обстоен анализ на представените от дружеството договор и другите документи, в резултат на което е установил следното:

На 19.04.2010г. в гр.Пловдив между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД на основание чл.357-364 от ЗЗД е сключен договор за учредяване на гражданско дружество /консорциум/. Страните са сключили договора за обединяване на усилията си, чрез участие в консорциум по смисъла на чл.275 от ТЗ във връзка с чл. 357-364 от ЗЗД за изпълнение на следния обект с инвеститор: "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД - гр.София, с БУЛСТАТ *****  "Изграждане на основи и хибридни кули" на ветроенергиен парк, разположен на две площадки - в община Каварна и община Шабла" който съгласно учредителния договор ще се изпълнява от името и за сметка на дружеството/консорциума, при запазване на икономическа и юридическа самостоятелност на участващите в него лица, и при условията на сключения възлагателен договор. Съгласно т.1.5. от "Общи условия по договора" - Средствата за постигане на целите на Консорциума са парично участие, механизация и работна сила на съдружниците, като конкретните им параметри се определят от Общото събрание, съгласно вида и обема на възложената работа. Съгласно т.4.1. от договора "Имущество на дружеството” за постигане целите на Консорциума, то притежава свое  имущество, което може да се състои от дялови вноски на съдружниците, внесени в пари /или други вещи и имоти/, както и придобитото от дейността му. В т.4.3. е указано, че всичко, което е придобито за Консорциума, в резултат на неговата дейност е обща собственост на съдружниците. По силата на т. 4. 4. Дяловете на съдружниците в консорциума, се разпределят, както следва: за "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД - 51 % и за "СИЕНИТ" ООД  -  49%. Печалбите и загубите от дейността на Консорциума се разпределят между отделните съдружници, съобразно техните дялове – т. 4.6.

Ревизиращият екип е установил, че от представените счетоводни документи ¬главна книга и оборотна ведомост за 2010г. няма записани и внесени дялови вноски от съдружниците.

За целите на ревизията е представен и Договор за изграждане на фундаменти и хибридни кули за ветрогенератори в Каварна, сключен между "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД, наричан "Възложител" от една страна и от друга Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" /в процес на учредяване/ между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД, наричано за целта  Изпълнител.

По повод извършена проверка по прихващане и възстановяване в  ТД на НАП Пловдив от страна на задълженото лице е представено заверено копие на Договора съставен на английски език, подписан на 12.04.2010г. /датата е записана на последната страница от договора ръкописно/ между "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД - следва подпис и печат, и за консорциума - следва само подпис ръкописно изписване на английски език на наименованието на консорциума. Не е посочено място на подписване на договора. Представен е и превод на същия на български език /заверено копие/, върху който не е записана дата на подписване на цитирания договор. Документите са присъединени по надлежния ред и са приложени при извършената ревизия. В т.5 от цитирания договор /превода на български език гласи - 5. 1. Датата на ефект на настоящия договор е 19 април 2010г., а договореният период на работите е 3 календарни месеца/.

По повод на връчено ИПДПОЗЛ с изх.№ 2277 /24.02.20 11г., с което е изискан превод, извършен от заклет преводач на всички документи, съставени на чужд език са представени документи, които са изпратени по пощата на 14.06.2011г. Същите включват - Оригинал на Договор/Соntгасt/ съставен на английски език в София на 19.04.2010г., Превод от английски език на български език, извършен от М. С.М. - заклет преводач, печат - ЕТ "МИРИАМ - Шени Чамурджиян" на Договор за изграждане на фундаменти и хибридни кули за ветрогенератори в Каварна, България между "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД - наричан "Възложител" и Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД, наричан "Изпълнител". Обхватът на договора включва изграждането на база съвкупна цена на Четири /4/ фундамента за ветрогенератори в община Каварна;  две /2/ хибридни кули и 1 /един/ фундамент за ветрогенератори в община Шабла.

Изпълнителят предприема да включи в обхвата на видове СМР следните пера: офис и склад за служителите на Възложителя до 31 август 2010; ток и вода до 31 август 2010г.; осигуряване на труда за монтажа на напрегнатите въжета на хибридните кули; монтаж на всички материали, доставени от Възложителя за работите; закладните части по спецификация в анексите, вкл. касите на вратите в хибридната кула; координация на обекта и мениджмънт на СМР; всичко останало, каквото се изисква с оглед изпълнението на СМР.

С оглед горните обстоятелства, органът по приходите е  отбелязал, че са налични два неидентични договора по отношение датата на подписване/сключване на тези договори - 12.04.2010г. по първоначално представения договор при проверката и 19.04.2010г. представен в хода на ревизията. В мотивната част на оспорения РА е посочено, че датата на подписване на Договора с възложителя "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД е от съществено значение, тъй като учреденият на 19.04.2010г. консорциум е учреден като гражданско дружество по смисъла на чл. 357-364 от ЗЗД, и ако датата на подписване на договора за изграждане на обекта е 12.04.2010г., Договорът, който по своята същност е Договор за възлагане ще се счита за самостоятелно сключен между трите дружества Възложителя "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД, тъй като към тази дата Консорциума не съществува.

За целите на ревизията е представен Договор за изграждане на фундаменти и хибридни кули за ветрогенератори в гр.Каварна, сключен между "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД /възложител/ и КОНСОРЦИУМ "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" /изпълнител/. Обхватът на договора включва изграждането на четири фундамента за ветрогенератори в Община Каварна, две хибридни кули и един фундамент за ветрогенератори в Община Шабла. Съгласно т.1.6. Изпълнителят се задължава да използва единствено бетон, изготвен с цимент, произведен от „Itаlcеmenti  Group“.  В т.1.7. от договора страните изрично са се договорили, че Изпълнителят се задължава да превъзложи част от СМР на фирма "КАСТРОЙ ЯНАКИЕВ" ООД, а по силата на т.1.8. Изпълнителят се задължава да наеме кофражни форми за хибридните кули от фирма „RSB Schalungstechnik“, Австрия. В т.5.1. от представения договор е посочено, че същият влиза в сила на 19 април 2010г., а договорената продължителност на работите е 3 /три/ календарни месеца. Съгласно договора Изпълнителят е отговорен за доставката на всички необходими материали, заготовка, оборудване, механизация. Общата цена на договора възлиза на 1 082 000.00 евро, без ДДС, която следва да се фактурира, както следва: 20% от общата цена като авансово плащане, 80% от общата цена се фактурира на база анекс 4. Всички фактури се изготвят с ДДС, а фактурите във връзка с месечния проект се изчисляват като се приспада авансовото плащане. Съгласно т.4.4. от въпросния договор с подписването на приема-предавателния протокол за условно приемане, приемането на съответния фундамент или кула се счита за извършено. Съгласно т.4.5. Актът за приемане предполага прехвърляне на правото на собственост към Възложителя.

Вторият представен договор от ревизираното лице е Договор от 19.04.2010г., “Възложител " и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД - "Изпълнител".

С горния договор Консорциума - Изпълнител по Договора, сключен с възложителя  - “ МЕСОМАРКЕТ” ЕООД възлага от своя страна на “ ФЕРЕТИ БАЛКАН” ЕООД да извърши срещу възнаграждение пълен мениджмънт на възложеното на Консорциума строителство на обект "Ветроенергиен парк Каварна", включващ следните дейности: - Проучване и избор на строителни фирми за изпълнение на СМР.- Проучване  и избор на фирми за доставка на строителни материали и / или заготовки Сключване на конкретни договори за възлагане на СМР и доставка на материали като договаря условията по тях, съобразно изискванията на Инвеститора; - Контрол върху изпълнението на възложените. работи на подизпълнителите; - Разплащане на извършената работа от подизпълнителите, съобразно конкретните условия по договорите; - Координиране и взаимодействие между Инвеститора, Главния изпълнител и подизпълнителите; - Оказване на съдействие и помощ в отношенията с общинските и държавни органи на територията на строителната площадка и страната; -  Логистична  поддръжка, изразяваща се в организация на документооборота, своевременно подаване на информация от и към Главния изпълнител, секретарски и преводачески услуги, настаняване на командировани чуждестранни специалисти, организиране на транспорт и други; - Осъществяване на контакти и поддръжка на отношения с банките и/ или други финансови институции в страната и чужбина, съдействие по осигуряване на банкови гаранции и кредити; - Финансиране на част от възложените СМР със собствени или привлечени средства;

Съгласно чл.2, ал. 1 на договор за изпълнение предмета на договора Възложителят дължи на Изпълнителя възнаграждение, което се определя на база видовете и количествата извършени работи, включващи  средствата необходими за заплащане на дейностите по сключените от Изпълнителя договори с подизпълнителите. Разплащанията се извършват съобразно напредъка на строителните работи и конкретните срокове за плащане предвидени в договорите. По силата на чл.2, ал.4 за цялата своя дейност Изпълнителя, Т.е. "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД получава 1 % от фиксираната твърда цена по договора между Инвеститора и Консорциума. Изплащането на тази сума става в 30-дневен срок от последното плащане на Инвеститора към Главния изпълнител /Консорциума/. В тази връзка съгласно т.6 от договора за строителство, сключен с "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД Общата цена възлиза на 1 082000.00 евро или левова равностойност на 2 116 208. 06лв. Следователно сумата, която "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД следва да получи за дейността си е 10820.00 евро или 21162.08 лв. При извършената ревизия не е установено получаване на уговореното възнаграждение  в размер  на 1 %, нито да е издадена фактура от страна на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД за уговореното възнаграждение.

В чл.9 от цитирания договор изрично е записано, че изпълнителят се задължава срещу уговореното в договора възнаграждение да извърши всички дейности, описани в чл.1. По силата на чл.14, ал.1 за срок на договора е предвиден срока, съгласно договора между Инвеститора и Главния изпълнител.

В хода на извършеното ревизионно производство, органът по приходите по несъмнен начин е установил, че "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД не разполага със собствени материални и трудови ресурси за изпълнение на поетия ангажимент. Това обстоятелство се потвърждава както от информацията, съдържащи се в представените от страна на доставчика оборотни ведомости по повод извършената му насрещна проверка, така и от наличните данни в информационния масив на НАП.

При извършена проверка в информационните регистри на НАП на отчетните регистри по ЗДДС на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД във връзка с извършената насрещна проверка е установено, че в дневниците за покупки и продажби за м.06.2010г., м.08.2010г. и м.10.2010 г. са отразени протоколи по чл. 117 от ЗДДС за доставки - декларирани услуги по чл. 82, ал. 2-5 от фирма „RSB Schalungstechnik“, Австрия с ATU50649204 на обща стойност 351043.66лв.

След обстоен анализ на представените документи от  ревизираното лице, извършената проверка на доставчика - "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД, както и след запознаване с всички договорни взаимоотношения между страните, на записванията по счетоводни сметки, на издадените фактури от подизпълнителите към "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД в качеството му на подизпълнител на Консорциум "УИНД ФАРМ  КАВАРНА 2", административния орган е констатирал следното:

Със сключеният Договор за изграждане на фундаменти и хибридни кули за ветрогенератори в Каварна между "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД – “Възложител" от една страна и от друга Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД изрично е уговорено кой е изпълнителя по договора, какви материали ще се използват и на кого ще се превъзложат част от предвидените СМР. "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД е страна по първоначално сключения договор, заедно със "СИЕНИТ" ООД и Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2", с който са уговорени всички параметри във връзка със строителството. Договорът сключен в последствие между Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД припокрива договорените от страните дейности.

Следва да се отбележи и факта, че двете дружества - "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД обединяват усилията си за изпълнението на обект "Изграждане. на основи и . хибридни кули" на ветроенергиен парк в Община Каварна и Община Шабла, който съгласно  учредителния договор ще се изпълнява от името и за сметка на дружеството/консорциума, при запазване на икономическа и юридическа самостоятелност на участващите в него лица, и при условията на сключения възлагателен договор. Установено е, че дружеството обезпечено да извърши строителството е "СИЕНИТ" ООД - съконтрагент, съгласно възлагателния договор  "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и Консорциума не разполагат с  трудови ресурси, а по смисъла на §1., т.З,  б, “д”  от ДР на ДОПК двете дружества се явяват "свързани лица". С като първоначално на Консорциума е възложена координация на обекта и мениджмънт на СМР, и други дейности подробно описани в договора, веднага след това се извършва превъзлагане със същия предмет на свързаното дружество "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД.

От страна на Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" са издадени фактури към възложителя "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД, както следва:

- От 11.06.2010г. на стойност 423 241.61лв. и ДДС В размер на 84 648.32лв. с предмет на доставката "Аванс по договор";

- От 14.06.2010г. на стойност 524264.28лв. и ДДС В размер на 104 852.86лв. с предмет на доставката "Извършени видове работи, съгл. двустранен протокол";

- От 14.07.2010г. на стойност 692 583.00лв. и ДДС В размер на 138 516.60лв. с предмет на доставката "Извършени видове работи, съгл. двустранен протокол";

- От 07.09.2010г. на стойност 378 215.84лв. и ДДС В размер на 75 643.17лв. с предмет на доставката "Извършени видове работи, съгл. двустранен протокол";

- От 27.10.2010r. на стойност 97 870.86лв. и ДДС В размер на 19574.17лв. с предмет на доставката "Извършени видове работи, съгл. двустранен протокол ;

Към издадените от страна на Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" фактури с предмет "Извършени видове работи, съгласно двустранен протокол" не са представени двустранни протоколи между "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД и Консорциума. Към всяка фактура е представен доклад за напредък на работите, в който са описани видовете строителни работи в цени и общия напредък за периода в проценти. Липсват конкретните количества извършена работа, единични цени на извършените строителни и управленски услуги, информация за начина на калкулиране на цената на услугата и нейните елементи, няма дата на която работата е предадена от Изпълнителя и приета от Възложителя, липсват подписи на лицата, липсва дата на данъчното събитие. Ревизията не е извършила корекция в размера на декларираните от консорциума облагаеми доставки, по които се явява изпълнител предвид разпоредбата на чл.85 от ЗДДС.

Органът по приходите е направил извода, че в конкретния случай не се оспорва факта, че са изградени фундаменти и хибридни кули на обекта от подизпълнителите “ СИЕНИТ “ ООД, “ СИЕНИТ МЕХАНИЗАЦИЯ И АВТОТРАНСПОРТ “ ЕООД “ КАСТРОЙ ЯНАКИЕВ” ООД И “ АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД, но липсват годни доказателства, доказващи какво точно е извършил доставчика "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД по сключения Договор на 19.04.2010г. с Консорциума, който по своята същност може да се разглежда като договор за консултантска, посредническа услуга, освен префактуриране на доставките по издадените от подизпълнителите фактури. Във връзка с гореизложеното след обстоен анализ на представените договори за извършване на СМР, възлагателния процес и процеса на изпълнение на СМР, документирането на доставките не доказват по категоричен начин реално  извършване на услугите  от "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД, съгласно договора, сключен на 19.04.2010г. с предмет - пълен мениджмънт на възложеното на Консорциума строителство на обект “Ветроенергиен парк Каварна". От представените документи не може да се установи какво точно е извършено от "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД в качеството му на подизпълнител по договора.

От "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД са издадени на Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" следните фактури с предмет на доставка:

- аванс по договор- извършено е плащане на датата на издаване на фактурата, т.е. настъпило е данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 7 от ЗДДС;

- междинно плащане по договор- на датите на издаване на фактурите няма извършено плащане. Към всяка фактура е приложен Протокол за напредък на изпълнените видове работи на обект  "Каварна -Ветрогенераторен парк 2", подписан за Възложител:  Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" и за Изпълнител: "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД. Протоколите са съставени на датите на издаване на фактурите, като е посочено след преглед на извършените видове работи на обект "Каварна -Ветрогенераторен парк 2" и въз основа на Доклад за напредък на работите- същия, който ревизираното лице прилага към издадените фактури на Възложителя - "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД. В доклада са описани видовете строителни работи в цени и общия напредък за периода в проценти. Липсват конкретните количества извършена работа, единични цени на извършените строителни и управленски услуги, няма дата на която работата е предадена от Изпълнителя и приета от Възложителя, липсват подписи на лицата ангажирани с конкретните актове на приемане и предаване на извършената работа, липсва дата на данъчното събитие, не са приложени актове /обр.19/, количествено - стойностни сметки, липсва информация за начина на калкулиране на цената на услугата и нейните елементи - материали, външни услуги, труд и др., която е обект на фактуриране от страна на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД, Т.е. не са налице доказателства за възникнало данъчно събитие по облагаема доставка, съответно изискуемост на данъка в периода, в който ЗЛ претендира ползването му.

- окончателно плащане по договор- не е извършено плащане по доставката.

След преценка на всички направени констатации, ревизиращия екип е приел, че “ ФЕРЕТИ БАЛКАН” ЕООД е издало спорните фактури без да е налице реално извършване на облагаема по смисъла на ЗДДС доставка. Издаването на фактури само по себе си не означава, че са извършени реални доставки. Трябва да са изпълнени редица формални изисквания, за да се приеме, че между два регистрирани по ЗДДС стопански субекта се е осъществила стопанска операция, представляваща облагаема доставка, в резултат на която да възникне право на данъчен кредит. Закона за ДДС не свързва правото на данъчен кредит, единствено с издаването на фактури и начисляването на данъка, а поставя изискването  да са налице реално осъществени доставки от прекия доставчик, съгласно  чл.68, ал.l от ЗДДС,  данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрирано по ЗДДС лице има право да при спадне за получени от него стоки или услуги по облагаеми доставки по смисъла на ЗДДС. При положение, че липсват доказателства за реално получени облагаеми доставки, като правопораждащ факт за приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД то разпоредбата на чл.68, ал.1, т.1 от ЗДДС не е изпълнена за ревизираното лице.

В тази връзка за Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" не възниква право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС по издадените фактури от "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД - липсват доказателства, удостоверяващи наличието на реално получени облагаеми доставки по смисъла на ЗДДС и възникване на данъчно събитие по реда на чл.25 от ЗДДС, респективно задължение за начисляване на данък. Следователно, данъкът който е отразен във фактурите на доставчика "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД е начислен неправомерно и съгласно чл.70, ал.5 от ЗДДС не дава право на приспадане на данъчен кредит от страна на ревизираното дружество. В закона няма точно определение на понятието "неправомерно начислен данък" по смисъла на чл.70, ал.5 от ЗДДС, но по аргумент на противното това е всяка една хипотеза, при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби. И доколкото наличието на реална доставка е кумулативно условие за възникване на право на приспадане на данъчен кредит, то начисляването на данък при липса на реална доставка на стока или услуга е "неправомерно" по смисъла на чл.70, ал.5 от ЗДДС и е основание за непризнаване на правото на данъчен кредит.

Сключването на договори, в случая договор, който по своята същност е договор за посредничество, доказва само възникнало облигационно правоотношение, но за целите на данъчното облагане е необходимо да се докаже не само възникването на това правоотношение и начисляването на данъка, но и реално осъществена доставка от прекия доставчик.

Наличието на облагаеми доставки представлява първостепенно и задължително условие, обуславящо възникването на правото на данъчен кредит, по смисъла на чл.68 и чл.69 от ЗДДС. На основание разпоредбите на чл. 68, ал. 1, т.1 и чл.69, ал.1 т.1  от ЗДДС във връзка с чл.25 от същия закон за КОНСОРЦИУМ "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" не възниква правото на приспадане на данъчен кредит на обща стойност 414 629.60лв. По спорните фактури, издадени през съответните периоди на 2010г. от "ФЕРЕТИ БАЛКАН”  ЕООД.

В хода на ревизията е бил извършен преглед и на фактурираните доставки от страна на подизпълнителите към "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД с цел пълен анализ на фактическата обстановка, хронологично проследяване на доставките, както и установяване на датите на възникване на данъчното събитие по смисъла на ЗДДС. Органът по приходите е установил следното:

От "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД са сключени договори с подизпълнители, както следва:

1. Договор за изпълнение на СМР от 21.04.2010г. , сключен със "СИЕНИТ" ООД - гр.Пловдив, като Изпълнител за извършване на СМР;

2. Договор за изпълнение на СМР от 21.04.2010г. , сключен със "СИЕНИТ МЕХАНИЗАЦИЯ И АВТОТРАНСПОРТ" ООД - гр.Пловдив като Изпълнител за извършване на СМР;

3. Договор за изграждане на фундаменти на 2 броя ветрогенератори в гр.Каварна /не е посочена дата и място на сключване/, сключен с "КАСТРОЙ - ЯНАКИЕВ" ООД - гр.Каварна като Изпълнител за изграждане на два броя фундаменти за кули 80м. в Община Каварна;

4. Договор от 26.04.2010г. , сключен между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД, като Възложител и "АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД - гр.Каварна като Изпълнител за извършване на: арматурна заготовка за 3 броя ветрогенератори, находящи се в землището на гр. Каварна; арматурна заготовка за 2бр. ветрогенератори;

Хронологично издадените фактури от подизпълнителите към "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД по периоди, са както следва:

За периода 01.04. - 30.04.2010г.:

- Фактура, издадена от "СИЕНИТ" ООД - № 2697/29.04.2010г . на стойност 120 000.00 лв. и ДДС - 24 000 .00 лв., с посочен предмет на доставката - частично плащане за СМР по договор;

Фактура, издадена от "СИЕНИТ МЕХАНИЗАЦИЯ И АВТОТРАНСПОРТ" ООД - № 4071/29.04.2010r. на стойност 120 000.00 лв. И ДДС - 24 000 00 лв., с посочен предмет на доставката - частично плащане за СМР по договор. С протокол за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР от 26.04.2010 г. е установено, че към 26.04.2010 г. са установени и подлежат на заплащане следните СМР: земни работи по хибриден и стандартен фундамент;

- Фактура, издадена от "КАСТРОЙ - ЯНАКИЕВ" ООД - № 331/ 30.04.2010г. на стойност 150000.00лв. и ДДС - 30000.00лв., С посочен предмет на доставката - аванс СМР, съгласно договор. Условията и схемата за плащане са определени в Приложение 3 към договора. Договорено е, че Изпълнителя има основание да-спре изпълнението на строителните работи до извършване на плащането.

- Фактура, издадена от "АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД - № 158/ 29.04.2010г. на стойност 175000.00лв. и ДДС - 35000.00лв., с предмет на доставката - заготовка и доставка на арматура - частично плащане 47 800кг.

За периода 01.05. -31.05.2010г.:

- Фактура, издадена от "АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД - № 68 / 26.05.2010г. на стойност - 54970.00лв. и ДДС - 10994.00лв., С посочен предмет на доставката заготовка и доставка на арматура – частично плащане 47 800 кг.

За периода 01.06. -30 .06.2010г.:

- Фактура издадена от "СИЕНИТ" ООД - № 2777/11.06.2010г. на стойност - 58674.90лв. и ДДС - 11 734.98лв., С посочен предмет на доставката - частично плащане за СМР  по договор. С Протокол за напредък на работите на обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 11.06.2010 г. след преглед на извършените СМР на обекта са установени извършени СМР, равняващи се на 7,12% от общата стойност на договорените СМР, като общата стойност на обекта възлиза на 823 624,27 лв. /частично извършени - 58674,90 лв/;

- Фактура издадена от "СИЕНИТ" ООД - № 2788/24.06.2010г. на стойност - 58333.33лв. и ДДС - 11 666.67лв., С посочен предмет на доставката - частично плащане за СМР по договор. С Протокол за напредък на работите на обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 24.06.2010г. след преглед на извършените СМР на обекта са установени извършени СМР, равняващи се на 14,21% от общата стойност на договорените СМР.;

- Фактура, издадена от "КАСТРОЙ - ЯНАКИЕВ" ООД - № 333/ 04.06.2010г. на стойност - 140000.00лв. и ДДС - 28000.00лв., с посочен предмет на доставката - СМР по договор. С Констативен протокол № 01 от 14.06.2010г., подписан между страните на 03.06.2010г. в гр. Каварна след преглед на строителната площадка на обекта е установено извършването на 75% от възложената работа.;

- Фактури, издадени от "АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД от 10.06.2010г. и от 21.06.2010г. на обща стойност 109940.00лв. и ДДС - 21988.00лв., с посочен в тях предмет на доставката - Заготовка и доставка на арматура ¬частично плащане 95 600кг.

За периода 01.07. -31.07.2010г.:

- Фактура, издадена от "СИЕНИТ" ООД - № 2818/01.07.2010г. на стойност 61 666.67лв. и ДДС - 12333.33лв., с посочен предмет на доставката - частично плащане за СМР по договор. С Протокол за напредък на работите на обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 01.07.2010г. след преглед на извършените СМР на обекта са установени извършени СМР, равняващи се на 21,69% от общата стойност на договорените СМР;

- Фактура,издадена от "СИЕНИТ" ООД - № 2839/ 16.07.2010г. на стойност  -195 589:и ДДС – 39 116.60 лв., с посочен предмет на доставката- частично  плащане за СМР по договор. С Протокол за напредък  на работите на обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 16.07.2010г. след преглед на извършените СМР на обекта са установени извършени СМР, равняващи се на 45,44% от общата стойност на договорените СМР;

- Фактури, издадени от "КАСТРОЙ - ЯНАКИЕВ" ООД № 339/07.07.2010г. и № 340/08.07.2010г. на обща стойност - 123265.00лв. и ДДС - 24653.00лв., с посочен в тях предмет на доставката - чакъл и     окончателно пращане по договор за два фундамента за кули 80м. в Община Каварна. С Констативен протокол № 02/ 08.07.2010г., подписан между страните на 08.07.2010г. в гр.Каварна след преглед на строителната площадка на обекта е установено изпълнението на възложената работа;

Фактури, издадени от "АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД № 174/01.07.2010г. № 183/21.07.201 от . и № 184/21.07.2010r., на обща стойност - 70 429.35лв. И ДДС - 14 085.87лв., с посочен в тях предмет на доставката ¬заготовка и доставка на арматура.

За периода 01.08. -31.08.2010г.:

- Фактури, издадени от "СИЕНИТ" ООД - № 2863/06.08.2010г.., № 2868/11.08.2010r. и № 2871/17.08.2010r. с данъчни основи - 200 000.00 лв. И ДДС - 40 000.00 лв., С посочен предмет на доставката в тях - частично плащане по договор. С Протоколи за напредък на работите на обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 06.08.2010г., от 11.08.2010г. и от 17.08.2010г. след преглед на извършените СМР на обекта са установени извършени СМР, равняващи се на 52.73% , респ. на 57.58% и на 69.72 % от общата стойност на договорените СМР.

За периода 01.10. - 31.10.2010г.:

- Фактури, издадени от "СИЕНИТ" ООД - № 2982/20.10.2010г. и № 2992/28.10.2010r. на обща стойност - 129 366.37лв. и ДДС - в общ размер на 25 873.27лв., с посочен в тях предмет на доставките - частично плащане по договор и СМР по договор. С Протокол за напредък на работите на обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" от 20.10.2010 г. след преглед на извършените СМР на обекта са установени извършени СМР, равняващи се на 77,01 % от общата стойност на договорените СМР. С Акт за установяване на завършването на допълнителни натурални видове СМР за обект "КАВАРНА - ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК2" от 28.10.2010 г. е установено, че към 28.10.2010 г. са завършени и подлежат на заплащане СМР, съгласно протокол на обща стойност - 823 624.27лв. и ДДС - 84 222.48лв. Установено е извършването на временно строителство, хибриден фундамент и хибридна кула - 2бр. и стандартен фундамент - 3бр.

Фактури, издадени от "СИЕНИТ МЕХАНИЗАЦИЯ И АВТОТРАНСПОРТ" ООД   № 4379 / 28.10.2010г. ; на стойност -215 231.37лв. и ДДС 5 246. 27 лв. с посочен предмет на доставката – плащане на СМР по договор.  С Протокол за установяване завършването и заплащането на натурални видове СМР от 28.10.2010 г. е установено, че към 28.10.2010 г. са установени и подлежат на заплащане следните СМР  - земни работи по хибриден и стандартен фундамент.

След анализ на хронологията на събитията и предвид факта, че със сключения Договор с Възложителя - "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД влязъл в сила на 19.04.2010г. е договорена продължителност на работите - 3 месеца /т.е. до 19.08.2010г./ и видно от издадените фактури от подизпълнителите на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД - извършването на дейности  по СМР на обекта е  започнало непосредствено след подписване на договора през м.04.2010г. и преди регистрацията по ЗДДС на Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" - 03.06.2010г.

От прегледа на издадените документи фактури от  подизпълнителите, протоколи за напредък на работите на обект "КАВАРНА ВЕТРОГЕНЕРАТОРЕН ПАРК 2" - подписани между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД протоколи за установяване завършването и заплащане на натурални видове СМР – подписани  между "СИЕНИТ -Механизация и Автотранспорт" и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД констативни протоколи между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "КАСТРОЙ - ЯНАКИЕВ" ООД е установено очевидно разминаване между датата на данъчното събитие, съгласно документите съставени от подизпълнителите към "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и издадените фактури от "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД към Консорциума и от Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" към Възложителя - "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД. Като липсват доказателства какво точно е извършил "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД като подизпълнител по договора, липсва и дата на данъчно събитие между ревизираното дружество и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД. Приложените документи към фактурите издадени от "ФЕРЕТИ БАЛКАН”  ЕООД към Изпълнителя – “ УИНД  ФАРМ КАВАРНА 2" - Протоколи за напредък на работите /Work progress report/ са същите приложени към фактурите издадени от Консорциума към Възложителя "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД. Независимо дали е вписано изрично в договора между страните или не, законовите и подзаконовите нормативи, касаещи строителната дейност са задължителни. При съставянето на договорните документи, които описват дейността която ще се изпълнява, приемно - предавателни протоколи /акт обр.19/, страните трябва да се съобразяват с императивните норми от административен и друг характер, действащи в страната, в която се изгражда строителния обект.

Към подаденото от страна на КОНСОРЦИУМ "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" възражение срещу Ревизионен доклад № 1102496/ 04.07.2011г. лицето е представило договори и анекси към тях, строителни книжа, заповедна книга, разрешителни и др. Същите са обстойно и подробно разгледани и коментирани в мотивната част на обжалвания Ревизионен акт, с  което органът по приходите е спазил изискванията на чл.120, ал.2, изр.2-ро от ДОПК. В резултат на този коментар се потвърждава направеното от страна на  органа по приходите заключение, че съгласно представените документи не се установява участието на “ ФЕРЕТИ БАЛКАН” ЕООД – като доставчик на “ КОНСОРЦИУМ УИНД  ФАРМ КАВАРНА 2”  както и на самия консорциум като доставчик на услуга по СМР, по която реален получател се явява "МЕСОМАРКЕГ' ЕООД. Представените документи служат единствено и  само като доказателство относно реално изграждане на посочените обекти,  но от изпълнителите "СИЕНИТ" ООД, "СИЕНИТ Механизация и Автотранспорт" ООД, “ Кастрой Янакиев" ЕООД и "Андреев Строй" ЕООД  При извършването на строителството, но не доказват участието на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД. Наличието на сключени договори, в случая договор между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и КОНСОРЦИУМ "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2", който по своята същност е договор за посредничество, със съответното уговорено възнаграждение в размер на 1 % от фиксираната твърда цена на договора между КОНСОРЦИУМ "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" и "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД, доказва единствено наличие само на възникнало облигационно правоотношение, но за целите на данъчното облагане е необходимо да се докаже не само възникването на това правоотношение и начисляване на данък, но и реално осъществена доставка от страна на прекия доставчик към жалбоподателя.

В съдебното производство жалбоподателят е поискал да се допусне  СИЕ със  задача  експертът  да посети счетоводната кантора, осъществяваща счетоводното обслужване на ФЕРЕТИ БАЛКАН ЕООД, и да установи осчетоводени ли са сделките между ФЕРЕТИ БАЛКАН и подизпълнителите, подробно описани в ДРА, съгласно изискванията на чл. 127 ал.2 т.1 ЗДДС; Да се установи осчетоводени ли са сделките между Консорциума и ФЕРЕТИ БАЛКАН, съгласно изискванията на чл. 127 ал.2, т. 2 и 3 от ЗДДС; Да се установят всички направени разходи от ФЕРЕТИ БАЛКАН ЕООД по Договор от 19.04.2010 г.; Да се установят приходите на ФЕРЕТИ БАЛКАН по договор от 19.04.2010 г.; Да се установи налице ли е разлика между приходите и разходите за обекта, което ще представлява възнаграждение за извършената услуга.

На основание чл. 190 от ГПК  жалбоподателя е поискал да бъде задължен ответника да представи фактури №  131/31.07.2010 г., 153/31.08.2010 г. и 185/30.09.2010 г. издадени от ФЕРЕТИ ИНТЕРНЕШЕНЪЛ, Италия.

На основание чл. 192 от ГПК  жалбоподателят  е поискал да се задължи „МЕСОМАРКЕТ“ ЕООД да представи Протокол образец  № 15 и удостоверение за въвеждане в експлоатация на същия обект.

С молба  на адв. Е. / л. 773/ са  представени  надлежен превод на български език на  гаранционно писмо за сумата от 108 200 евро, издадено от Банка Интеза Сан Паоло, Италия в полза на инвеститора МЕСОМАРКЕТ ЕООД, ведно с фактура № 014/30.11.2010 г.за банкови такси; гаранционно писмо за сумата от 216 400 евро издадено от Банка Интеза Сан Паоло, Италия в полза на инвеститора МЕСОМАРКЕТ ЕООД, ведно с фактура № 009/22.07.2010 г.за банкови такси;поръчка за доставчик № 6/26.07.2010 г. от ФЕРЕТИ БАЛКАН ЕООД до ФЕРЕТИ ИНТЕРНЕШЕНЪЛ, Италия.2 бр. Приложения № 3 – Сертификат за условно приемане относно Основна/хибридна кула за вятърна турбина № 9 и № 8 с дата на проверка 11.10.2010 г. ;5 бр. Приложение № 3 – Сертификат за условно приемане относно Основна/хибридна кула за вятърна турбина № 14, 13, 12, 11 и 10 с дата на проверка 16.07.2010 г.

С молба на /л. 837 / процесуалния представител на жалбоподателя на осн.чл.192 от ГПК е поискал да се задължи „МЕСОМАРКЕТ“ ЕООД да представи по делото заверени копия на шест броя протоколи, подробно описани в молбата.

Поискани са за допускане и на двама свидетели, с показанията на които ще с установяват фактите и реалността на сделката между жалбоподателя и „ФЕРЕТИ БАЛКАН“ ЕООД, което искане Съдът е оставил без уважение.

Съдът е приел заключението на в.л. В.Ш. / л.915 - 920 /, която заявява, че е работила с документи, които и са били предоставени от счетоводството на „ФЕРЕТИ БАЛКАН“ ЕООД, но не може да каже  дали всички предоставени и документи, са приложени по настоящото дело. Установила, е че разликата между фактурираните приходи и фактурираните разходи възлиза на 25 833.85 лв. Съдът ще обсъди даденото заключение на вещото лице с оглед събраните по делото доказателства  и правните основания, въз основа на които е отказан процесният  данъчен кредит.

ТД на НАП гр.Пловдив със свое писмо представят / л.938 – 984 / РА № 16251100155/29.07.2011г. и РД № 1100155/30.06.2011г. на „ СИЕНИТ – МА“ ООД  за извършена ревизия по приложението на ЗДДС за периода 01.01.2007 г. – 31.03.2010г. , като в писмото изрично се уточнява, че на дружеството няма извършена ревизия за период 29.04.2010г- 28.10.2010г.

По искане на жалбоподателя от ТД на НАП гр.Варна, офис Русе по  делото е изпратен / л.985 – 1081/  и приложен РА № 081102025/09.12.2011г. и РД № 1102025/29.06.2011г. за извършена ревизия по приложението на ЗДДС за периода 01.04.2006 г. – 31.12.2010г. на „КАСТРОЙ – ЯНАКИЕВ“  ЕООД.

 С  писмо от ТД на НАП - Варна/  л. 895 – 1056/  , се  представят заверени копия на РА № 03251200151/07.11.2012г. и РД № 1200151/10.10.2012г., като заявяват, че РА № 03251200151/07.11.2012г. издаден на задълженото лице “ АНДРЕЕВ СТРОЙ” ООД,  е обжалван пред Дирекция ОДОП Варна, заведен под № 874/21.01.2012г. по адм.дело № 632/2013г. по описа на АС Варна, и същото  е насрочено за съдебно заседание за 18.03.2013г., като не е влязло в законна сила.

С  писмо от ТД на НАП Варна офис Добрич / л.1084/  Съдът се уведомява, че по отношение на “ КАСТРОЙ – ЯНАКИЕВ” ООД има издаден РА № 081102025/09.12.2011г., като същия не е влязъл в законна сила и е на ниво обжалване.

При така установеното от фактическа страна и с оглед събраните доказателства  настоящият съдебен състав  намира жалбата за НЕОСНОВАТЕЛНА поради следното:

В съдебното производство не се представиха доказателства по предмета на договора относно проучването и избора на строителните фирми за изпълнение на СМР., Воденето на преговори и сключването на договори за доставка на строителните материали и/или заготовки., Доказателства за сключване на конкретните договори и разплащане на извършената работа от подизпълнителите., Контрол върху изпълнението на възложените работи на подизпълнителите, както и доказателства относно координацията и взаимодействието между инвеститора, главния изпълнител и подизпълнителите и логистични поддръжки и други договорени фактически и правни действия. Не са представиха документи за извършения транспорт свързан с доставките, както и данни за лицата извършили строително-монтажните дейности, липсват доказателства удостоверяващи наличието на реално получени облагаеми доставки по смисъла на ЗДДС, респективно липсва и законово основание за начисляване на данък по процесните 5 броя фактури. При тези конкретни договорени задължения на "Ферети Балкан"ЕООД в съдебното производство не е доказано осъществяването на възложеният мениджмънт по договор от 19.04.2010г. Вещото лице Ш. заявява, че след извършване на проверка в счетоводството на "ФЕРЕТИ БАЛКАН"ЕООД и при проследяване на счетоводните записвания по сделките между него и подизпълнителите е констатирано, че посочените доставчици /подизпълнители/ са издали съответните фактури към получателя по доставките "Ферети Балкан" ЕООД и са намерили счетоводно отражение по Закона за счетоводството и ЗДДС. Същото се отнася и за сделките между "Ферети Балкан" ЕООД и Консорциум "Уинд Фарм Каварна 2" гр. Пловдив и направените във връзка с изпълнението разходи, но издаването на фактурите и тяхното счетоводно отразяване, респективно разплащане по банков път само по себе си не обосновава, извършени реални доставки за да се оборят констатациите в ревизионният акт.

Относно установеното от ревизиращия екип, че са налични два неидентични договора по отношение датата на подписване/сключване на тези договори - 12.04.2010г. по първоначално представения договор при проверката и 19.04.2010г. представен в хода на ревизията, следва да се приеме , че датата на подписване на Договора с възложителя "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД е от съществено значение, тъй като учреденият на 19.04.2010г. консорциум е учреден като гражданско дружество по смисъла на чл. 357-364 от ЗЗД, и ако датата на подписване на договора за изграждане на обекта е 12.04.2010г., Договорът, който по своята същност е Договор за възлагане ще се счита за самостоятелно сключен между трите дружества Възложителя "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД, тъй като към тази дата Консорциума не съществува.

В конкретния случай нормата на чл.69 от Търговския закон /ТЗ/ не намира приложение, тъй като същата се отнася само до търговските дружества. Съгласно текста на чл.69, ал.l от ТЗ действията на учредителите, извършени от името на учредяваното дружество до деня на вписването, пораждат права и задължения за лицата, които са ги извършили. При извършването на сделките задължително се указва, че дружеството е в процес на учредяване. По силата на ал.2 когато сделката е извършена от учредителите или от упълномощено от тях лице, правата и задълженията преминават по право върху възникналото дружество.", Т.е. данъчният документ следва да е издаден или на името и ЕГН на учредителя или упълномощеното от него лице или на наименованието на дружеството, в процес на учредяване.

В чл.69 от ТЗ е уредена отговорността на учредителите на търговско дружество за действия, извършени до учредяването му, Т.е. до деня на вписването му в търговския регистър. Съгласно тази разпоредба, ако учредителите на дружество в процес на учредяване са извършили правни действия от името на това дружество, отговорност носят те, а след възникване на дружеството правата и задълженията преминават върху него. На първо място, нормата на чл.69 от ТЗ касае само търговските дружества, не  и неперсонифицираните образувания /като гражданското дружество по чл.357 от ЗЗДС. На второ място, разпоредбата на чл.69 от ТЗ  се отнася не само до сключване на договори, а и до извършване на всякакви правни действия. Следва да бъде отбелязано и обстоятелството, че учреденият на 19.04.2010г. Консорциум, след датата на подписване на договора за изграждане на обекта - 12.04.2010г. е учреден като гражданско дружество по смисъла на чл. 357¬364- от ЗЗД, а разпоредбите на чл.69 от ТЗ се отнасят само до търговските дружества. 

Във връзка с гореизложеното учредителите на гражданското дружество /консорциум/ в процес на учредяване са извършили правни действия от името на това дружество, но в случая нормата на чл.69 от ТЗ не намира приложение и след възникване на дружеството правата и задълженията не преминават върху него.

След преценка на събраните доказателства съдът приема, че “ ФЕРЕТИ БАЛКАН” ЕООД е издало спорните фактури без да е налице реално извършване на облагаема по смисъла на ЗДДС доставка. Издаването на фактури само по себе си не означава, че са извършени реални доставки. Трябва да са изпълнени редица формални изисквания, за да се приеме, че между два регистрирани по ЗДДС стопански субекта се е осъществила стопанска операция, представляваща облагаема доставка, в резултат на която да възникне право на данъчен кредит. Закона за ДДС не свързва правото на данъчен кредит, единствено с издаването на фактури и начисляването на данъка, а поставя изискването  да са налице реално осъществени доставки от прекия доставчик, съгласно  чл.68, ал.l от ЗДДС,  данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрирано по ЗДДС лице има право да при спадне за получени от него стоки или услуги по облагаеми доставки по смисъла на ЗДДС. При положение, че липсват доказателства за реално получени облагаеми доставки, като правопораждащ факт за приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД , то разпоредбата на чл.68, ал.1, т.1 от ЗДДС не е изпълнена за ревизираното лице.

 Настоящият състав приема, че след като няма доказателства за реално изпълнена доставка по смисъла на ЗДДС, то липсва и законово основание за начисляване на данък по процесните фактури. В случая е изпълнен фактическият състав на чл.70, ал.5 от ЗДДС - не е налице правото на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно. Независимо от обстоятелството, че като предмет на стопанската операция в съставените счетоводни документи е посочено плащане, следва да бъде отбелязано, че правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, тъй като ЗДДС изисква плащанията да бъдат обвързани с изпълнение на облагаеми по смисъла на ЗДДС доставки, каквито в конкретния случай не се доказват. Това е така, защото както от страна на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД, така и от жалбоподателя не се представиха доказателства за реално извършено изпълнение на дейностите, отразени в чл.1 от сключения между лицата договор от 19.04.2010г., включващи пълен мениджмънт по повод строителството на обект “ Ветроенергиен парк Каварна".

Съдът счита, че след като липсват категорични доказателства за  осъществени облагаеми доставки, следва да се приеме че данъкът по спорните фактури е начислен неправомерно и по същите не е налице законосъобразно формиран данъчен кредит.

В съдебното производство усилията на жалбоподателя бяха насочени към събиране доказателства относно счетоводното оформяне  на процесните доставки, но не бяха представени доказателства относно реално изпълнение  на осъществени облагаеми доставки.

            Водим от горното, настоящият съдебен състав намира жалбата за неоснователна. При посочения изход на спора и на основание чл.  161 от ДОПК на ответника следва да бъде присъден сторените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се констатираха в размер на  9530лв., поради което и на основание чл.160, ал.1 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс,  съдът

РЕШ И :

ОТХВЪРЛЯ  жалбата на КОНСОРЦИУМ “УИНД ФАРМ КАВАРНА - 2“, с ЕИК ****  със седалище и адрес на управление  в ****   срещу РА № 241102496/ 08.09.2011г.  ., потвърден с решение № 1200 / 09.12.2011 г. на Директора на Дирекция „ОУИ“ при ЦУ на НАП.

 ОСЪЖДА КОНСОРЦИУМ “УИНД ФАРМ КАВАРНА - 2“, с ЕИК *****  със седалище и адрес на управление  *****   да заплати на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика” – Пловдив при ЦУ на НАП сумата от 9530лв.  / девет  хиляди петстотин и тридесет / съдебни разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му с препис за страните.

                                                 АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: