Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

Номер   135           Година  2015, 22.01.          Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ІІ отд.,VІІ състав

 

   на 07.04.2014 година

 

в открито заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯВОР КОЛЕВ

 

Секретар:С.С.

                                        

като разгледа доклад­ва­­ното от СЪДИЯ ЯВОР КОЛЕВ адм. дело номер 52 по опи­са за 2013 година и като обсъди :

           

     Производство пред първа инстанция.

Образувано е по жалба на Б.Ю. в качеството му на ЕТ „ЕМО – Б.Ю.“ със седалище и адрес на управление *** против ревизионен акт №091203025 от 08.08.2012г., издаден от Р. Б. Т., на длъжност Гл. инспектор по приходите при ТД на НАП Плов­див, потвърден в обжалваната част с Решение №1479/29.11.2012г. на Ди­ректора на Д„ОДОП“ – Пловдив, с която на търговеца не е признато право на прис­падане на данъчен кредит в размер на общо 179 406,10 лева и са начисле­ни закъснителни лихви в размер на 21 699,80 лева.  

В жалбата се съдържа възражение за немотивираност на РА, както и следните възражения против констатациите в ревизионния акт:  фактурираните доставки на услуги и стоки са реално извършени, което може да се установи на съответните строителни обекти; твърди се, че процесните фактури са надлежно осчетоводени, не се доказва недобросъвестност на получателя, а липсата на доказателства за правното основание на което са ползвани транспортните средст­ва за извършване на доставките не може да бъде основание за отказва­не право на данъчен кредит. Подробни възражения са изложени и в депозира­ните писмени бележки. Предвид изложеното се иска отмяна на акта в тази му част, ведно с лихвите, както и се претендират разноски по делото.

Ответникът по жалбата – Директор на Дирекция “ОДОП” – Пловдив при ЦУ на НАП е на становище, че жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. Поддържат се изцяло фактическите констатации и прав­ните изводи, съдържащи се в оспорения ревизионен акт. Претендира се при­съж­дане на съответното юрисконсултско възнаграждение.

Ревизионният акт е обжалван в предвидения за това срок пред контрол­ния в йерархията на приходната администрация орган, който с решението си го е потвърдил в обжалваната част. Така постановеният от Директора на Дирек­ция “ОДОП” – Пловдив резултат и подаването на жалбата в рамките на предви­дения за това преклузивен процесуален срок, налагат извод за нейната про­цесуална ДОПУСТИМОСТ.

            Със­ Заповед за възлагане на ревизия №1200506/26.01.2012 г. /л. 259/, из­дадена от С. Ш., на длъжност Началник сектор „Ревизии“ дирекция  “Контрол” при ТД на НАП – Пловдив е сложено начало на данъчна ревизия на  Б. Б. Ю. с ЕТ „ЕМО – Б.Ю.“, която да обхване следните задължения: данък по чл. 48 от ЗДДФЛ, вноски за ДОО за самоосигуряващите се лица (на осн. чл. 4, ал. 3, т. 1, 2 и 4 от КСО), вноски за здр. осигуряване за самоосигуряващите се лица (на осн. чл. 40, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от ЗЗО), вноски за ДЗПО за УПФ за самоосигуряващите се лица (на осн. чл. 4, ал. 3, т. 1, 2 и 4 от КСО) за периода 01.01.2009 г. – 31.12.2010 г., както и задължения за данък върху добавената стойност за периода 19.11.2009г. – 31.12.2011г., като е опре­делен срок за приключване на ревизионното производство до 3 месеца, счита­но от датата на връчване на Заповедта, което е сторено на 09.02.2012г. Със Заповеди №1202534/08.05.2012г. и № 1203025/08.06.2012г. на органа по въз­лагане срокът за приключване на ревизията е удължен до 09.07.2012 г.

В хода на ревизията е издаден Ревизионен доклад №1203025 от 23.07. 2012г./л. 60 и сл./.

В срока по чл.117 ал.5 от ДОПК от страна на жалбоподателя не е депози­рано възражение. Въз основа на РД и на Заповед за определяне на компе­тентен орган №К 1203025 от 24.07.2012г. е издаден процесния РА №091203025/ 08.08.2012г.

С потвърдената с Решение №1479 от 29.11.2012г. на Директорът на Ди­рек­ция “ОДОП” – Плов­див част от РА на дружеството е отказано право на прис­па­дане на данъчен кредит в размер на общо 179 406,10 лева, и са начислени за­къс­нителни лихви за забава в размер на общо 21 699,80 лева.

С оглед предоставяне на правомощия по чл.112 ал.2 и чл.114 от ДОПК по делото са представени: Заповед № РД-09-1/04.01.2010 г. на директора на ТД на НАП – Пловдив.

            От фактическа страна настоящата инстанция приема за уста­новено следното.

С РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит, както следва: 55 392,04 лева по 6 фактури от м. 08.11г. и м.09.11.г., издадени от „БИЛД” ЕООД с предмет на сделки строителни материали-тухли, метална конструкция, цимент, арматурно желязо, изкопи с верижен трактор; 81 850,02 лв. по 10 фактури от м. 02.11г., м.03.11г., м.04.11г., м.05.11г., м.06.11г. и м.07.11г., изда­дени от „НИВЕКО-60”ЕООД с предмет на сделки цимент, баластра, филц, тух­ли, арматурно желязо, професионално кухненско оборудване, пясък, бетон, фрак­ции, услуги с багер; и 42 164,04 лв. по 5 фактури от м.09.10г., м.10.10г. и м.12.10г., издадени от „ВИА СТРОЙ 2010”ЕООД с предмет на сделки цимент, тро­шен камък, баластра, строителни материали, арматурно желязо, наем ма­ши­ни.

При извършване на насрещните проверки на всеки един от доставчиците по реда на чл. 32 от ДОПК са връчени ИПДПОЗЛ без исканите документи да са представени.  

С ПИНП № 16-02-1200506-3/04.04.2012 г. /л.136/ е документирана извър­шената на „БИЛД” ЕООД насрещна проверка. При проверка в информационния масив на НАП е установено, че процесните фактурите от м. август 2011 г., са отразени в дневник за продажби за периода, а трите фактури от м. септември 2011 г. - не са включени в Д за продажби и СД на доставчика.  Дружеството е с прекратена регистрация по ЗДДС по инициатива на орган по приходите, счита­но от 07.12.2011г.. Въз основа на подадените от дружеството декларации за сключени договори по КТ е установено, че „БИЛД“ ЕООД има регистрирани 30 трудови договори за назначени лица, но за периода на издаване на фактурите действащите трудови договори са само за две лица на длъжност икономист, един програмист и един технически сътрудник и трима – автомонтьори. Не е подавана ГДД по чл. 92 от ЗКПО за 2011г.

Резултатите от извършената на „НИВЕКО-60”ЕООД насрещна проверка са обективирани в ПИНП № 16-02-1200506-1/02.04.2012 г.  Издадените от това дружеството през м.06.2011г. на жалбоподателя фактури са отразени в днев­ник за продажби за периода, но фактурите от м. 04.2011г., м.05.2011г. и м. 07. 2011г. – не са намерили отражение в дневник за продажби за периода, а три фактури - от м. февруари 2011г. и м. март 2011г. са отразени с други номера-различни от издадените на ревизираното лице като датите и стойностите съв­падат.

Дружеството е с прекратена регистрация по ЗДДС по инициатива на ор­ган по приходите, считано от 22.07.12г.; деклариран е офис в гр. София и склад в зеленчукова борса в гр. Бургас; има регистриран ЕКАФП; регистрирани са 30 трудови договори за назначени лица, които договори са прекратени на 14.01. 2011г. и след тази дата няма регистрирани трудови договори; няма данни за подавана ГДД по чл. 92 от ЗКПО за 2011г.

За извършената на „ВИА СТРОЙ 2010”ЕООД насрещна проверка е със­тавен ПИНП № 16-02-1200506-2/28.03.2012г./л.154/. При извършване на про­верка в информационната система на НАП е установено, че процесните фак­тури са отразени в дневник за продажби в периодите на издаване; дружеството е с прекратена регистрация по ЗДДС по инициатива на орган по приходите, считано от 26.05.11г.; не са регистрирани трудови договори за назначавани лица.

За установяване релевантните за възникване правото на данъчен кре­дит обстоятелства от ревизираното лице е поискано представяне на доказа­телст­ва за реалното извършване на всяка от доставките по процесните факту­ри. От дружеството са представени обяснения и писмени доказа­телст­ва.

За доставките по издадените от „БИЛД” ЕООД фактури – платежни доку­менти за извършени разплащания по банков път, с изключение на фактура № 140/17.09.11г., по която е извършено частично плащане. Според обясненията на представляващия дружеството транспортът на стоките е извършен от дос­тавчика, за доказване на което твърдение са представени пътни листове, из­дадени от „БИЛД” ЕООД. Изкопните работи са извършени от служител на „БИЛД”ЕООД.

За доставките по издадените от „НИВЕКО 60”ЕООД фактури – няма извършено плащане по фактурите и те са отразени в счетоводните регистри като задължения към доставчици. Транспортът е извършен от доставчика – представени са пътни листове, издадени от „НИВЕКО 60”ЕООД с обяснение, че няма информация дали превозните средства са собствени или наети. Из­коп­ните работи са извършени от служител на „НИВЕКО 60” ЕООД.

За доставките по издадените от „Виа строй  2010”ЕООД фактури – предс­тавено е платежно нареждане за плащане на сумата по фактурата във връзка с наем на машини. Представен е договор от 01.01.10г., сключен между ЕООД „Виа строй 2010” – наемодател и ЕТ „ЕМО – Б. Юмер” - наемател за нае­мане на три броя комбинирани багери с наемна цена 3 100 лв. на машина със срок 01.02.2011г. Представени са и писмени обяснения, съгласно които по две фактури - №268 и №269, няма извършени плащания и са осчетоводени ка­то задължения към доставчици.

За доказване реалността на доставките по издадените от „Билд”ЕООД фак­тури са представени пътни листове, съдържащи следните данни:  извърше­ни превози от София до Момчилград с товарен автомобил Волво с рег. № СА 5093 КА с водач А. А.

С писмо от 13.06.2012г. от СДВР ПП София/л. 180/ е представена офи­циал­на информация за собствеността на посоченото в пътните листове МПС, според която същото е собственост на ЕТ „ЕКСИ-Е. К.”, а собстве­никът Е. К., е починал на 15.04.2009г. Няма данни за регистрирани МПС на БУЛСТАТ на „БИЛД”ЕООД.        

В пътните листове, издадени от „БИЛД”ЕООД са вписани като водач на МПС и издател съответно А. А.и Н. А. И. При извършена проверка не е установено тези лица да са назначени по трудо­ви правоотношения в дружеството.

Към фактурите, издадени от „НИВЕКО 60”ЕООД, са представени пътни лис­тове за извършен превоз на строителни материали и професионално кух­ненс­ко оборудване с товарни МПС - мерцедес СА 5461 КА, Камаз СА 4386РВ с водач Г. А.; превоз на бетон с бетоновоз мерцедес с рег. № 1892АМ и водач И. С. Х. Съгласно получен отговор от КАТ-София. Предс­та­вен е отчет на машиниста/л. 210/.

Съгласно получената от СДВР ПП София информация МПС с рег. № СА 4386РВ е регистриран лек автомобил „Санг Йонг Кайрон” - черен металик, собст­веност на ЕАД „Интерлийз Ауто”; с рег. № СА5461КА, е регистриран лек автомобил Тойота Авенсис 1.6 - сив металик, собственост на „Интерлиз Ауто” ЕАД, а с рег. № 1892АМ, е регистриран специален автомобил мерцедес 2225-зелен, собственост на „Родопи Експрес”ЕООД. „НИВЕКО 60”ЕООД няма ре­гист­рирани МПС.

При извършени проверки в регистрите на НАП е установено, че лица с посочените имена, вписани като водач на МПС и издал пътните листове, не са назначавани в „НИВЕКО 60”ЕООД.

Съгласно писмо на ВНД началник на 03 Сектор МТС при Отдел ПП СДВР от 31.05.2012г./л. 185/ „ВИА СТРОЙ 2010“ЕООД, „БИЛД“ЕООД и „НИВЕ­КО 60“ЕООД няма регистрирани МПС.

С писмо вх. № 7933/08.04.2013г. от ТД на НАП София са представени РА №2021106282/27.12.2011г., ведно с РД въз основа на който е издаден. Съглас­но съпроводителното писмо РА не е обжалван. С ревизионния акт на „НИВЕКО 60“ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит по декларираните от дружеството доставки, по които се явява получател, като наред с това е конс­­татирано, че всяка от издадените от дружеството фактури не обективиран действително осъществени облагаеми доставки, поради което е „определена данъчна основа по на извършените облагаеми доставки в размер на нула ле­ва“. Въпреки това на основание чл.85 от ЗДДС начисления от дружеството ДДС е определен като дължим. Извършената на дружеството ревизия е за периода 01.02.2011г. – 30.04.2011г.

С писмо вх. №7340/29.03.2013 г. от ТД на НАП София е представен РА № 2001100316/17.05.2011г., ведно с ревизионния доклад въз основа на който е из­даден. Съгласно съпроводителното писмо РА не е обжалван. С РА на „ВИА СТРОЙ 2010“ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит по дек­ла­рираните от дружеството облагаеми доставки, по които същото е получател. Ревизията е проведена по реда на чл.122 ДОПК, тъй като в хода на ревизията не се представени каквито и да било документи и счетоводна отчетност. Относ­но издадените от дружеството фактури с ревизионния акт е прието, че те не обек­тивиран действително осъществени облагаеми доставки, поради което е оп­ре­делена данъчна основа по на извършените облагаеми доставки в размер на нула лева. Въпреки това на основание чл.85 ЗДДС начисления от дружест­вото ДДС е определен като дължим. Извършената на дружеството ревизия е за периода 25.08.2010г. – 30.09.2010г.

В съдебно заседание от 02.10.2013г. е прието без възражения от страни­те заключението на вещото лице А.С.. В същото съдебно заседа­ние са приети като доказателства и представените от жалбоподателя писмени до­кументи, въз основа на които е изготвено заключението. Вещото лице е уста­новило следното:

Всяка от процесните фактури е надлежно осчетоводена в счетоводството на жалбоподателя съответно по дебита на сметки 302 Материали, 304 Стоки и 602 Разходи за външни услуги. В табличен вид /стр. 5 и сл. от заключението, 693 и сл. от делото/ са посочени издадените от жалбоподателя фактури за осъ­ществените последващи доставки на стоките по процесните фактури и съот­ветно лицата получатели по тях. Установени са и последващи доставки, по кои­то вложените материали са изписани, съгласно счетоводен документ „искане“ по дебита на сметка 601 Разходи за материали и които са вложени при извърш­ването на услуги от жалбоподателя. Приходите от установените последващи дос­тавки са отчетени по сметки от гр.70 като е начислен и дължимия ДДС за про­дажбите. Плащането по фактурите е извършвано по банков път, като е нап­равен извод и за редовно водено счетоводство.

В съдебно заседание от 04.12.2013г. са приети представените Дневници за продажби и СД на отделните доставчици издали процесните фактури. Въз основа на представените СД и дневници в последното по делото съдебно засе­дание е прието допълнителното заключение на вещото лице А.С.. Вещото лице е установило, че „БИЛД“ЕООД е декларирало в отчетните си ре­гистри по ЗДДС всички процесни фактури, издадени през м. септември 2011г. Тези издадени през м. октомври 2011 г. не са отразени в дневник за продажби­те и СД за м. октомври.

За доставчика „НИВЕКО 60“ЕООД експертизата е установила, че за м. февруари 2011 г. не е подаден дневник за продажбите. Фактурите издадени през м. март 2011 г. са декларирани в отчетните регистри по ЗДДС за същия ме­сец, но фактурите са посочени с различни номера от тези, вписани в първич­ните документи. Процесните фактури от м. април, май и юли 2011г. не са вклю­чени в регистрите по ЗДДС на „НИВЕКО 60”ЕООД.

Процесните фактури издадени от „ВИА СТРОЙ 2010“ЕООД са отразени в отчетните регистри по ЗДДС на дружеството. През процесния период същото не е имало назначени служители по трудови договори.

В съдебно заседание от 07.04.2014г. са разпитани свидетелите Р. М. А. и Х.Х.А. – работници в ЕТ  „Б.Ю.“ в пе­рио­да 2010г. – 2011г. В показанията си свидетелите потвърждават получаване­то на доставки на строителни материали от различни дружества, а св. А. потвърждава извършването на такива и от „БИЛД“, „НИВЕКО“ и „ВИАСТРОЙ“. При получаване на стоките първо са оформяни документите в офиса след кое­то камионите са насочвани към конкретни обекти/складови бази за разтовар­ването им.

При така установеното от фактическа страна съдът формира следните правни изводи.

Според чл.6 ал.1 от ЗДДС – доставка на стока по смисъла на този закон е прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху сто­ката, а според чл.9 ал.1 ЗДДС Доставка на услуга е всяко извършване на услу­га.

Съответно, според дефиницията, възведена в чл.14 ал.1 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г., относно общата система на данъка върху добавената стойност (ОВ L 347, 11.12.2006 г., стр. 1) - „Доставка на стоки“ означава прехвърлянето на правото за разпореждане с материална вещ като собственик. Очевидно, националният закон не транспонира коректно и точно чл.14 ал.1 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета, доколкото изисква във всички случаи да е налице прехвърляне на право на собственост или друго вещно право върху стока, за да се приеме, че е налице доставка за целите на облагането с данък върху добавената стойност.

Според посочения текст от Директивата, доставка като проявен юри­дически факт ще е налице, когато едно данъчно задължено лице прехвърли /предостави/ конкретна материална вещ и овласти получателя да се разпо­режда фактически с нея като неин собственик. Очевидно при това положение е, че начинът и формата на придобиване на правото на собственост в случая са без значение.

Дадена сделка може да бъде окачествена като „доставка на стоки" по смисъла на член 14, параграф 1 от Директива 2006/112, когато чрез тази сделка определено данъчнозадължено лице прехвърля мате­риална вещ и овластява другото лице да се разпорежда фактически с нея като неин собственик, без за това да е от значение формата на придобиване на право на собственост върху въпросната вещ.

Константна е практиката на Съда на ЕС, за това, че данъчната адми­нистрация не може по принцип да изисква от данъчно задълженото лице, което иска да упражни правото на приспадане на ДДС, да провери, че издателят на фактурата за стоките и услугите, във връзка с които се иска упражняване на това право, има качеството на данъчно задължено лице, разполагал е със стоките, предмет на доставката, бил е в състояние да ги достави и е изпълнил задълженията си за деклариране и за внасяне на ДДС, за да се увери, че дос­тавчиците нагоре по веригата не са извършили нарушения или измама, или пък да разполага със съответни документи в това отношение.   

За да се направи ясен извод, че е налице конкретно осъществена достав­ка на стоки, следва да се установи едно единствено нещо - прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху стоката, съответно из­върш­ването на услугата.

Ето защо, в случая, с оглед предмета на правния спор между страните,  фактите, позитивното проявление на които следваше да бъде установено в производството, за да се формира краен извод, че данъчните събития са нас­тъпили, бяха физическото предаване на стоките и машините, респективно из­вършването на фактурираните услуги.

Част от процесните фактури касаят доставки на строителни материали в значителен обем, изискващи използването на МПС за извършване на транспор­та. В този именно смисъл от страна на жалбоподателя следваше да бъдат ан­га­жирани безспорни доказателства за начина на извършване на транспорта – номера на МПС, шофьор, лице приело стоката от името на дружеството-жалбо­подател. В тази връзка по делото бяха представени пътни листове издадени от „БИЛД“ ЕООД и  „НИВЕКО 60” ЕООД и отчет на машинист. Същите като частни свидетелстващ документ са оспорени от жалбоподателя с конкретни доводи, а именно: посочените в пътните листове МПС не са собственост на дружествата доставчици, не са ангажирани доказателства за наемането им от страна на „БИЛД“ ЕООД и „НИВЕКО 60“ ЕООД.

От представените по делото справки за подадени уведомления по чл. 62 от КТ се констатира, че посочените в пътните листове шофьори не са назначе­ни по трудово правоотношение с „БИЛД“ЕООД и „НИВЕКО 60“ЕООД. Към фак­турите издадени от „ВИА СТРОЙ 2010“ЕООД не са представени каквито и да било транспортни документи. Тези обстоятелства са дали основание на органи­те по приходите да не признаят достоверността на представените пътни листо­ве, респективно да направят извод, че при липса на доказателства за осъ­ществен транспорт и съответно предаване фактурираните стоки, не са налице реално извършени облагаеми доставки.

При така ангажираните по делото доказателства, извода на органите по при­ходите, че процесните фактури не обективират реално осъществени достав­ки на стоки, респективно услуги, се явява правилен и законосъобразен.

Тук следва да се има в предвид и общото пра­ви­ло на чл.154 ал.1 ГПК, във връзка с §2 от ДР ДОПК, от което следва, че жалбоподателя като лице, претендиращо право на данъчен кредит, след­ва да докаже по пътя на пълното доказване, че са на­ли­це законо­ус­тановените пред­­по­ставки по чл.68 от ЗДДС и чл.69 от ЗДДС за възникване на пра­во­то на да­нъ­чен кре­дит. Като лице, чер­пещо и бла­го­п­ри­ятни за себе си последици от пред­ста­ве­ни­те в хода на реви­зията документи, именно жалбопо­дателят и пред ре­ви­зи­ра­щите ор­­гани е след­вало по несъмнен на­чин да уста­нови, че отношенията са та­ки­ва, как­ви­то са се твърдяли от него.

            Жалбо­по­дателят, следваше да докаже по пътя на пъл­но и главно до­каз­ване, че процесните фактури удос­то­ве­ря­ва реални достав­ки, тъй като именно той носи доказателствената тежест относно факта, релеван­тен за спорното право на данъчен кредит, който е предмет на глав­но­то доказване (нали­чи­е­то на действително извършени доставки).

            Ангажираните от страна на органите по приходите писмени доказателст­ва за собствеността върху посочените в пътните листове МПС (писма от орга­ните на МВР), както и за липсата на сключени трудови правоотношения между дружествата доставчици и шофьорите, са достатъчни за да се опровергае дока­зателствената стойност на пътните листове. Така събраните от органите по при­ходите доказателства са достатъчни за успешно провеждане на насрещно до­казване по отношение реалността на доставките, което за разлика от глав­ното не е необходими да бъде и пълно.

            В хода на съдебното производство от страна на жалбоподателя не бяха ангажирани допълнителни доказателства, от които да се установи прехвърляне на стоките от всеки един от преките доставчици на жалбоподателя, респек­тивно извършване на услугите свързани с изкопни работи и услуги с багер. Предс­тавените пътни листове и отчет на машиниста са частни свидетелстващи документи, които не се ползват с обвързваща съда доказателствена сила. При нап­равеното от страна на органите по приходите оспорване на отразените в тях факти и ангажираните в тази връзка доказателства (справки за собствеността на посочените в тях МПС и липсата на сключени с шофьорите трудови догово­ри) жалбоподателят, за да докаже извършването на превоза, а от тук и реал­ността на самите доставки, следваше да ангажира допълнителни доказателст­ва за установяване на тези факти и по-специално свидетелски показания на посочените в представените документи шофьори, от които показания евентуал­но би могло да се установи както основанието на което са ползвани МПС, така и основанието за това лично те, при липса на сключени с дружествата трудови договори, да фигурират като шофьори в съставените пътни листове.

            При липсата на яснота относно тези обстоятелства и установената по делото липса на кадрова и материална обезпеченост на доставчиците да из­вършат, както фактурираните доставки на стоки, така и тези свързани с дос­тавка на услуги, следва извод, че с РА на осн. чл.70 ал.5 вр. чл.69 ал.1 от ЗДДС правилно и законосъобразно на едноличния търговец е отказано право на прис­падане на данъчен кредит.

            Косвено доказателство в този смисъл са и издадените на доставчиците РА (описани в обстоятелствената част на настоящото решение), които не са обжалвани и са влезли в сила. В същите се съдържа изрична констатация в смисъл, че фактурираните от дружествата доставки не обективират реално из­вършени доставки на стоки и услуги, както и че декларираните от тях в качест­вото им на получатели облагаеми доставки не са реално извършени. Допълни­телен аргумент в този смисъл е и че част от процесните фактури не са отразени в подадените от доставчиците СД и Д продажбите. В този смисъл са, както конс­та­тациите в РА, така и приетите по делото основно и допълнително заклю­чение по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза. Липсата на кадрови и тех­нически потенциал при доставчиците (собствени и/или наети машини, включително багери) са достатъчно основание за непризнаване и на фактури­раните услуги свързани с извършване на изкопни работи с верижен трактор от „Билд“ЕООД и услуги с багер от „НИВЕКО-60“ЕООД.

            За признаване на правото на приспадане на данъчен кредит следва да е уста­но­вено осъществяване на фактурираната доставка. В този смисъл е и ре­ше­нието на СЕО по дело С-152/02 и решение на СЕС по дело С-324/11.С това доказване стра­ната не се е справила. Т.е. не може да се приеме, че се касае до действия на дос­тав­чика, за които получателят трябва да отговаря или че ад­министрация е прех­вър­лила върху данъчни субект собствените са за­дъл­жения по осъществяване на кон­трола. Ако процесните доставки са извършени реално, то както доставчикът, та­ка и самият получател следва да притежават до­ка­зателства за това изпълне­ние.

Наличието само на фактури не може да бъде до­ка­зателство за реалното из­пъл­нение на доставките. За реалността на доставките винаги трябва да се пред­с­та­вят достатъчно убедителни писмени доказателства по из­пъл­нението им, какви­то в случая липсват. В представените пътни листове са посочени но­мера на МПС и шофьори, които по никакъв начин не могат да бъдат обвързани със съответния доставчик, а от самия жалбоподател в хода на съдебното производство не бе направено искане за допускане като свидетели на посо­чените в пътните листове шофьори. В съставените отчет на машиниста въобще пък липсват данни за лицето управлявало багера/трактора и регистрационния номер на последните.

Действително, както нееднократно СЕС в своите решения подчертава, прин­ципът на данъчния неутралитет изисква освобождаване от ДДС да се пре­дос­тави, ако материалноправните изисквания са изпълнени, дори и ако данъч­но­­за­дъл­же­ните лица са пропуснали някои формални изисквания.Същият този съд обаче при­ема, че това не е така само ако нарушаването на тези формални изисквания въз­­­препятства доказването по си­гурен начин на изпълнението на материалноп­рав­­­ните изисквания, и самото данъчно задължено лице участва или според обек­тив­ни факти се установи, че е било длъжно да знае, че участва в данъчна измама. Всъщ­ност в последната хипотеза Съдът приема, че лицето няма основание да се позовава на принципа на данъчния неутралитет.

Следователно, от получателя по дадена доставка е оправдано да се иска да действа добросъвестно и да вземе всички мерки, които разумно могат да бъдат изис­квани от него, за да се увери, че осъществяваната от него сделка не води до участието му в данъчна измама.

Т.е. ако лицето, въпреки че е действало добросъвестно и е взело всички ме­р­­ки, които разумно могат да бъдат изисквани от него, не може да предостави дру­ги писмени доказателства, за това, че е придобил правото да се разпорежда като собственик с дадена стока, извън притежаваната от него фактура и данни за сче­товодното й отразяване, то правото му на данъчен кредит не може да бъде от­ка­зано, като в тези случаи казус следва да намери своето разрешение съобраз­но ци­тираното по-горе Решение по съединени дела С-80/11 и С-142/11 на СЕС.

Процесният случай обаче, именно с изложеното по-горе, не е такъв. До обратен извод не може да се достигне от приетите по делото основно и до­пълнително заключения по допуснатата съдебно-счетоводна експертиза.

Дейст­ви­телно жалбоподателят е осчетоводил надлежно всяка от процес­ните фактури, като наред с това са осчетоводени и последващи доставки като са отчетени и съответните приходи от това. В случая обаче се касае за достав­ка на родово определени стоки, при което наличието на последващи обла­гаеми доставки, може да бъде само косвено доказателство за реалността на спорните доставки. За да възникне правото на приспадане на данъчен кре­дит следва да се установи, както наличието на облагаема доставка, така и това, че тя е осъществена между посочените в данъчния документ страни – достав­чик и получател. Именно последното обстоятелство не може по категоричен на­чин да се установи единствено от наличието на фактурирани последващи дос­тавки.

Изслушаните по делото свидетелски показания не следва да бъдат кре­ди­тирани. Свидетелите са били служители на едноличния търговец, а в даде­ните от тях показания не се съдържат конкретни данни за начина на осъщест­вяване на доставките – лицата извършили транспорта, МПС, рег. номера на нае­тите багери и т.н.

Освен това не бива да се забравя, че в случая субект на изпълнението /пряко или чрез други лица/ следва да бъде дос­тавчикът. Осигуряването на изпълнение от различно лице не може да има за пос­ледица възникването на пра­во на приспадане на данъчен кредит. Кос­вено до­казателство за различно от изпълнителя, респ. подизпълнителя лице, извър­шило услугата по спорната фак­тура, е отсъствието на придобити количества от доставяната стока преди това и на съответни оръдия на труда, чрез които да се извърши това доставяне, както и на достатъчно в качествено и количествено отношение заети лица.

С косвени доказателства може да се проведе успешно насрещно доказ­ване. Това е сторено от приходната администрация и е разколебана убедител­ност­та на главното доказване на претендиращия право на данъчен кредит.

Последицата е прилагането на правилата на доказателствената тежест, из­разени в обвързаността на съда да приеме за несъществуващи юридичес­ките факти, за които черпещата благоприятни правни последици от осъществя­ва­нето им страна не проведе главно пълно доказване.

Без да е извършена услугата с арг. от чл.25 ал.2 ЗДДС не възниква да­нъчно събитие, поради което не е породено задължението по чл.25 ал.6, т.1 ЗДДС за начисляване на данъка.

Това определя начисляването на данъка, съдържащо във фактическия със­тав и издаването на процесните фактури/вж. чл.86 ал.1, т.1 ЗДДС/, като неп­равомерно и изключващо правото на приспадане на данъчен кредит – чл.70 ал.5 ЗДДС.

От изложеното до тук следва, че жалбата срещу РА като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора на основание чл.161 ал.1 от ДОПК на администрацията се дължи юрис­консултско възнаграждение, което съобразно чл.8 във връзка с чл.7 ал.2, т.4 от Наредба №1 от 9.07.2004г. за ми­нималните размери на адвокатските възнаг­раж­­дения се констатира да е в раз­мер на 6 563 лева.

  Ето защо и поради мотивите, изложени по – горе ПЛОВДИВСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ІІ отд., VІІ състав :

 

Р      Е      Ш      И

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Б.Ю. в качеството му на ЕТ „ЕМО – Б.Ю.“ със седалище и адрес на управление *** против ревизионен акт №091203025 от 08.08.2012г., издаден от Р. Б. Т., на длъжност Гл. инспектор по приходите при ТД на НАП – Пловдив, потвърден в обжалваната част с Решение №1479/29.11.2012г. на Ди­рек­тора на Д„ОДОП“ – Пловдив, с която на едноличния търговец не е признато пра­во на данъчен кредит в размер на общо 179 406,10 лева, ведно с начисле­ни­те закъснителни лихви в размер на 21 699,80 лева, като НЕОСНОВАТЕЛНА.

ОСЪЖДА Б.Ю. в качеството му на ЕТ „ЕМО – Б.Ю.“ със седалище и адрес на управление *** да заплати на Дирекция “ОДОП” – Пловдив при ЦУ на НАП су­мата от 6 563/шест хи­ляди петстотин шестдесет и три лева/ разноски по делото.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14 – дневен срок от съобщаването на страните за постановяването му.

 

 

 

                                               АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: