Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

Номер     11          Година  2015, 06.01          Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ІІ отд.,VІІ състав

 

   на 29.09.2014 година

 

в открито заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯВОР КОЛЕВ

 

Секретар:С.С.

                                        

като разгледа доклад­ва­­ното от СЪДИЯ ЯВОР КОЛЕВ адм. дело номер 235 по описа за 2014 година и като обсъди :

          

       Производство пред първа инстанция.

Жалбоподателят Д.Д.П. в адрес на призоваване гр.Пловдив,       ул.“Юндола”№57 е ос­по­рила ре­ви­зионен акт /РА/ №161302801/ 09.09.2013г., издаден от С. Ш. на длъжност Началник Сектор, възложи­ла ревизията и Р. Т. – Гл. инспектор по приходите в ТД на НАП – Пловдив – Ръководител на ревизията в ЧАСТТА, потвърдена с Реше­ние № 1244/03.12.2013г. на Директор на Ди­рек­ция „Обжалване и да­нъчно-осигу­ри­­телна практика“ /Д„ОДОП“// - Пловдив при ЦУ на НАП, с която и е допълни­телно определен данък по чл.35 ЗОДФЛ/отм./ за 2006г. в размер на 40 608,80 лева и закъснителни лихви в размер на 30 456,89 лева, данък по чл.48 ЗДДФЛ за 2008г. в размер на 1 840,90 лева и лихви в размер на 340,47 лева и вноски за здравно осигуряване за 2008г.  в размер на 762,73 лева и лихви в размер на 369,97 лева и в ЧАСТТА, с която само е из­менен същия РА, досежно установе­ни­те с него задължения за ДОО за 2008г., както следва: вноски за социално осигуряване от 2 897,49 лева на 2 796,69 ле­ва и закъснителни лихви от 2 548,83 лева на 2 460,16 лева.

Оспорващият счита, че РА в потвърдената част е необоснован, немоти­ви­ран и постано­вен при нарушение на материалния и процесеалния закони. Претендира раз­носки.

Ответникът по жалбата – Директорът на Дирекция “Обжалване и данъчно – осигурителна практика” – Пловдив счита жалбата за неоснователна. Претен­дира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Пловдивският Административен Съд – VІІ състав, след като прецени поот­­­­­­дел­но и в съвкупност събраните в настоящото производство доказателст­ва, намира за установено следното.

Със Заповед за възлагане на ревизии/ЗВР/ №12001564/26.03.2012г./л. 1453/ на С. Ш. Началник сектор “Ревизии” в Дирекция „Конт­рол“ при ТД на НАП – Плов­­­див било об­ра­зувано по отношение на жалбопода­теля ревиз­ион­но произ­вод­­ст­во, насочено към установяване на задължения за: данък по чл.35 ЗОДФЛ/отм./ за 2006г. и чл.48 ЗДДФЛ за 2007 и 2008 години.

С последващо ЗВР №1203565/17.07.2012г./лист 1451/ на З. К. на длъжност Началник сектор “Ревизии” в Дирекция „Конт­рол“ при ТД на НАП – Плов­­­див срокът на ревизията бил продължен с още два месеца, а с трета ЗВР №1203784/02.08.2012г./лист 1448/, издадена от С. Ш. – Началник сек­тор “Ревизии” в Дирекция „Конт­рол“ при ТД на НАП – Плов­­­див, обхватът на реви­зията бил разширен и с данък по чл.48 ЗДДФЛ за 2009 година, а също така и вноски ДОО и за здравно осигуряване за самоосигуряващо се лице за перио­да 01.01.2006г. – 31.12.2009г.

За резултатите от ревизията бил съставен в установения за това срок ревизионен доклад №1203784/ 01.10.2012г./листове 227 и сл./, а въз основа на него и Заповед за определяне на компетентен орган №К 1203784/11.10.2012г. /лист 217/, издадена от С. Ш. – Началник сектор “Ревизии” в Дирекция „Конт­рол“ при ТД на НАП – Плов­­­див, бил определен и органът, който да издаде РА, а именно Р. Т. – Гл. инспектор по приходите.

Последната издала РА №161203784 от 14.12.2012г./лист 203 и сл./, който бил оспорен от П. с жалба до Директор Дирекция “ОДОП” – Пловдив при ЦУ на НАП, който с решение от №245 от 11.03.2013г. отменил изцяло същия и върнал преписката на органа по приходите, издал заповедта за възла­гане, за издаване на нов РА, съобразно дадени от него указания по прилагане на материалния и процесуалния закони.

В изпълнение на това решение били издадени и нови ЗВР №1301328/ 18.03.2013г./лист 51 от делото/ и ЗВР №1302801/11.06.2013г./като с последната бил разширен идентично обхвата на ревизията, но в случая очевидно поради до­пуснат пропуск/непълнота/ в Заповедта от 18.03.2013г./ и двете от С. Ш. Началник сектор “Ревизии” в Дирекция „Конт­рол“ при ТД на НАП – Плов­­­див.

В срока по чл.117 ал.1 ДОПК бил съставен и ревизионен доклад от про­веря­ва­щите органи по приходите №1302801/11.07.2013г./л. 74 и сл./, в който последните цитирани ЗВР са с погрешно посочена година на издаване.

От страна на ревизираното лице било подадено възражение срещу така издадения РД на дата 26.08.2013г./лист 48 и сл./, като в срока по чл.119 ал.2 ДОПК от органа, възложил ревизията и Ръководителя на ревизията бил изда­ден и оспорения тук РА от 09.09.2013г./л. 39 и сл./.

Ревизионният акт е бил обжал­ван в срока по чл.152 ал.1 ДОПК пред Ди­ректора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив при ЦУ на НАП, който в срока по чл.155 ал.1 от ДОПК постановил Решение №1244 от 03.12.2013г., с което го потвър­дил в оспорената тук негова част.

Така постановеният от решаващия административен орган резултат и по­да­ване на жалбата до съда в законоустановения за това 14 – дневен срок, обос­­но­вава извода за нейната процесуална допустимост.

Във връзка със служебно вмененото задължение на съда да следи за валидността на оспорения административен акт и на база изложената по-горе фактическа обстановка е видно, че ревизията е пов­торна, след като с Реше­ние №245/11.03.2013г. ответникът е отменил пър­­во­на­чал­но издадения в хода на ревизионно производство, образувано още със ЗВР №1201564 от 26.03.2012г. на Началник Сектор “Ревизии”, Дирекция “Контрол” при ТД на НАП – Пловдив, Ревизионен акт №161203784 от 14.12.2012г. на ТД на НАП – Пловдив, ка­то пре­писката е върната на органа по приходите, издал заповедта за възлагане за издаване на нов ре­­визионен акт на физическото лице П..

Безспорно е също така и че в изпълнение на това Решение с цитираните вече по-горе: ЗВР №1301328/18.03.2013г. и ЗВР №1302801/11.06.2013г. на съ­щия Началник е възстановена ви­­сящ­ността на ревизионното производство по по­вод уста­но­вяване задълженията данъци и осигурителни вноски за посоче­ните периоди.

Трайна и последователна е съдебната практика/а и такава е била до нас­тоящия момент и тезата на самата приходна администрация/, че в тези случаи не се об­ра­зува ново ревизионно производство, а се възстановява ви­сящността на старо­то, като се касае за единно такова. Аргументи за това се чер­пят от раз­поредбите на чл.155 ал.4 и ал.6 от ДОПК съобразно които препис­ка­та се връ­ща на органа въз­ложил ревизията за “издаване на нов ревизионен акт”, като ре­визионното про­изводство започва от “незаконосъобразното действие, кое­то е послужило като ос­но­вание за отмяна на акта”.

В случаи като процесния константната съдебна практика приема, че до­кол­ко­то се касае до единно ревизионно производство, то началото на същото се счи­та за сложено с издаването на първата по ред ЗВР.

Изложеното налага да се приеме за нуждите на конкретния правен спор, че началото на настоящото ревизионно производство е сложено с издаването на ЗВР №1201564 от 26.03.2012г. на Началник Сектор “Ревизии”, Дирекция “Конт­рол” при ТД на НАП – Пловдив, редовно връчена на ревизирания су­­­бект на 17.04.2012г., като издадените в изпълнение на Реше­ние №245 от 11.03. 2013г. на Директора на Дирекция “ОДОП” – Пловдив, ЗВР №1301328/18.03. 2013г. и ЗВР №1302801/11.06.2013г. на същия Началник Сектор, не променят този факт.

Същественото в случая обаче е как съобразно така възприетото, следва да бъде разрешен въпросът относно валидността на процесния РА в аспекта на компетентност на издалите го органи по приходите предвид настъпилите в хода на ревизионното производство законодателни про­ме­ни в нормата на чл.119 ал.2 от ДОПК, в сила от 01.01.2013г.

Т.е. спорът е правен и се свежда до това, дали РА следва бъде издаден от орган по приходите, определен с издаването на нарочна Заповед за опре­деляне на ком­пе­тен­тен орган от органа, възложил ревизионното про­изводство, т.е. съоб­раз­­но изи­ск­ванията на чл.119 ал.2 от ДОПК /в редакцията в сила до изм. с ДВ бр. 82 в сила от 01.01.2013г./, респ. дали същият след­ва да бъ­де из­даден от ор­га­ни­те, определени като компетентни за това по си­ла­та на из­рич­ната правна норма на чл.119 ал.2 от ДОПК в сега действаща и ре­дак­ция.

Извън всякакво съмнение е, че нормата на чл.119 на ал.2 от ДОПК е про­це­суалноправна и като такава в общия случай следва да намери приложение вклю­чително и по всички неприключили към датата на влизането й в сила ревизионни про­изводство, освен обаче, ако в закона не е предвидено друго.

Посоченото изменение на чл.119 ал.2 от ДОПК е прието със ЗИД на ДОПК, обн. в ДВ бр.82 от 26.11.2012г., в сила от 01.01.2013г., като с § 35 ал.1 от ПЗР към същия този ЗИД на ДОПК е прието това “друго” като е постановено, че “Всички об­ра­зувани и висящи реви­зион­ни производства към деня на влизането в сила на то­зи закон се довършват по до­сегашния ред”.

Т.е. след като безспорно е установено, че настоящото ревизионно произ­вод­ство е образува с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ре­ви­зията – а именно на 26.03.2012г., то същото представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на § 35, ал.1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на ДОПК, обн. в ДВ бр.82 от 2012г., и следва да бъде приключено по досегашния ред.

Не може да се приеме, че законът не е уредил хипотезата на възлагане на ревизия при отменен предходен РА в хода на адми­ни­ст­ративното ум оспор­ване и връщане на преписката на ревизиращите органи, до­колкото и тези слу­чаи всъщ­ност се приравняват на образувани и висящи ревизи­он­ни производст­ва по сми­съ­ла на § 35 ал.1 от ПЗР на ЗИД на ДОПК. Посочи се ве­че неедно­крат­но, че след отмяната на първоначално издадения ревизионен акт не започ­ва нова ревизия, а се възстановява висящността на производството по из­дава­не на ревизионен акт, започнало с първоначално издадената заповед за въз­ла­гане на ревизия.

Изхождайки от нормата на § 35, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ДОПК, повторното ревизионно производство следва да бъде довършено по стария ред, съответно по правилото на чл.119 ал.2 от ДОПК /до изменението му в сила от 01.01. 2013г./ и издателят на ревизионния акт следва да бъде орган по приходите, оп­ределен чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е сторено.

В конкретния случай органите, издали ревизионния акт, са двама като е по­со­чено, че компетентността им произтича от правилото на чл.119 ал.2 от ДОПК, в сила от 01.01.2013г., което правило се прие за неприложимо в конкрет­ния случай.

Или в обобщение – предвид липсата на заповед за определяне на ком­пе­тен­тен орган, и липсата на предоставяне на правомощията по издаване на РА по си­лата на самия закон на органите по приходите, издали процесния РА, се следва изводът, че ос­по­реният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган, което во­ди до извод за неговата нищожност на това основание, която следва да бъде обявена от съда.

С  оглед изложените по-горе мотиви и на основание чл.160 ал.1 ДОПК след­ва да постанови решение, с което се обяви нищожността на Ре­визионен акт № 161302801 от 09.09.2013г., издаден на основание чл.119 ал.2 от ДОПК /в ре­дак­ция­та в сила от 01.01.2013г./ от екип в със­тав: С.Ш. на длъжност Началник Сектор, възложила ревизията и Р. Т. – Гл. инспектор по при­ходите в ТД на НАП – Пловдив – Ръководител на ревизията в обжалваната му ЧАСТ, потвърдена с Реше­ние №1244/03.12.2013г. на Директор на Ди­рек­ция „Обжалване и да­нъчно-осигу­ри­­телна практика“ /Д„ОДОП“// - Пловдив при ЦУ на НАП, с която част на П. са определени допълни­телно задължения за: данък по чл.35 ЗОДФЛ/отм./ за 2006г. в размер на 40 608,80 лева и закъснител­ни лихви  в размер на 30 456,89 лева, данък по чл.48 ЗДДФЛ за 2008г. в размер на 1 840,90 лева и лихви в размер на 340,47 лева и вноски за здравно осигуря­ва­не за 2008г.  в размер на 762,73 лева и лихви в размер на 369,97 лева и в ЧАСТТА, с която само е изменен съ­щия РА досежно установените с него задъл­же­ния за ДОО за 2008г., както след­ва: вноски за социално осигуряване от 2 897,49 лева на 2 796,69 лева и закъс­нителни лихви от 2 548,83 лева на 2 460, 16 лева.

Отделно и само за пълнота следва да се посочи, че РА би бил и незако­но­съобра­зен, ако не бе нищожен в оспорената част, касаеща установените за 2008г. задължения за вноски за: здравно осигуряване за 2008г. в размер на 762,73 лева и лихви в размер на 369,97 лева и за социално осигуряване в размер на 2 796,69 ле­ва и закъснителни лихви  в размер на 2 460,16 лева, по­ради неправилно прила­гане на материалния закон.

В тази връзка следва да се посочи, че новелата на чл.122 ал.2 от ДОПК по своята същност е материалноправна, тъй като с нея се определя данъчната основа за облагане на ревизираното лице, върху която, в съответствие с приложимия материален закон се определя и размерът на данъка. При липса на предходна разпоредба, която да придава изрично обратно действие на мате­риалноправната норма е процесуално недопустима и във вреда на ревизира­ното лице да се определя данъчната основа по реда на чл.124а във връзка с чл.122 ал.2 от ДОПК, както е извърше­но в случая за данъчни периоди преди 15.02.2011г. за вноски по ДОО, ДЗПО-УПФ и ЗО/така например: Решение № 12952/30.10.2014г. по адм. д. №5679/2014г. на ВАС, Решение № 12591/22.10. 2014г. по адм. д. №15541/2013 на ВАС, Ре­шение 9847/14.07.2014г. по адм. д. № 13796/2013г. на ВАС и др/.

При това положение на нещата определените на П. допълнител­но задължения за вноски за здравно осигуряване за 2008г. и за социално оси­гуряване за 2008г. и аксцесорните мо­ра­торни лихви са в противоречие с мате­риалноправната регламентация, прило­жи­ма за случая, но тъй като РА се обя­вява за нищожен този порок няма само­стоятелно значение за изхода от спора в тази съдебна инстанция.

На П. се дължат направените по делото разноски в размер на общо 1 890 лева.

  Ето защо и поради мотивите, изложени по – горе ПЛОВДИВСКИЯТ

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ІІ отд., VІІ състав :

 

Р      Е      Ш      И

 

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖЕН ре­ви­зионен акт /РА/ 161302801/09.09.2013г., издаден от С. Ш.на длъжност Началник Сектор, възложила ревизията и Р. Т. – Гл. инспектор по приходите в ТД на НАП – Пловдив – Ръково­дител на ревизията в ЧАСТТА, потвърдена с Реше­ние №1244/03.12.2013г. на Директор на Ди­рек­ция „Обжалване и да­нъчно-осигу­ри­­телна практика“/Д„ ОДОП“// - Пловдив при ЦУ на НАП, с която  на Д.Д.П. с адрес на призоваване гр.Пловдив, ул.“Юндола”№57 е допълни­телно определен данък по чл.35 ЗОДФЛ/отм./ за 2006г. в размер на 40 608,80 лева и закъснител­ни лихви  в размер на 30 456,89 лева, данък по чл.48 ЗДДФЛ за 2008г. в размер на 1 840,90 лева и лихви в размер на 340,47 лева и вноски за здравно осигуря­ване за 2008г.  в размер на 762,73 лева и лихви в размер на 369,97 лева и в ЧАСТ­ТА, с която само е изменен същия РА, досежно установените с него за­дъл­жения за ДОО за 2008г., както след­ва: вноски за социално осигуряване от 2 897,49 лева на 2 796,69 лева и за­къснителни лихви от 2 548,83 лева на 2 460, 16 лева.

ОСЪЖДА  Дирекция “ОДОП” – Пловдив при ЦУ на НАП с адрес на призо­ваване гр.Пловдив, ул.“Скопие”№106 да заплати на Д.Д. П. в адрес на призоваване гр.Пловдив, ул.“Юндола”№57 су­ма­та от общо 1 890 /хиляда осемстотин и деветдесет/ лева раз­­носки по де­ло­то.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14 – дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

 

 

                                     АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :