Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 133

 

гр. Пловдив,  22 януари 2015 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, ХVІІІ състав в публично заседание на първи декември през две хиляди и четиринадесета година в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЙОРДАН РУСЕВ

                                                                                                  

при секретаря Т.К., като разгледа докладваното от съдия Й.Русев  адм. дело № 831 по описа за 2014год., за да се произнесе взе предвид следното:

І. За характера на производството, жалбата и становищата на страните :

1. Производството е по реда на Глава ХІХ от ДОПК.

2. Образувано е по жалба на „Трейдър 21“ ЕООД, ЕИК **, против ревизионен акт /РА/ № 161303652/18.11.2013г., издаден от орган по приходите, при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с Решение № 177/21.02.2014г. на и.д. директор на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика” - гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, относно непризнат данъчен кредит в размер на 49722,14лв. и лихви – 13707,95лв. Навеждат се доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска неговата отмяна от Съда. В жалбата се застъпва становище, че са представени достатъчно доказателства, удостоверяващи извършването на сделките, като приемателно-предавателни протоколи, документи за плащане по банков път, доказателства за транспортиране на стоките до товаро-разтоварна база Ихтиман, документи за последваща реализация на стоките. От събраните експедиционни бележки, пътни листове, товарителници за транспортирането на закупената царевица до завода в Ихтиман, кантарни бележки, можело да се направи извод за реално осъществяване на фактурираните сделки. Претендира разноски.  

3. Ответникът - Директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ - Пловдив, чрез процесуалният си представител е на становище, че жалбата е неоснователна и моли Съда да я остави без уважение, като се присъди съответното юрисконсултско възнаграждение. Поддържат се изцяло фактическите констатации и правните изводи съдържащи се в оспорения ревизионен акт и потвърждаващото го решение.

ІІ. За допустимостта :

4. Ревизионният акт е обжалван в предвидения за това срок, пред контролния орган в структурата на НАП, който с решението си го е потвърдил изцяло в обжалваната част. Така постановеният от и.д. Директор на Дирекция “ Обжалване и данъчно-осигурителна практика” - Пловдив резултат и подаването на жалбата в рамките на предвидения за това процесуален срок налагат извод за нейната допустимост.

ІІІ. За фактите :

5. Настоящата ревизия e втора по ред, във връзка с Решение № 246 от 11.03. 2013г. на директора на дирекция ОДОП Пловдив. Със Заповед за възлагане на ревизия  № 1301326 от 18.03.2013год. издадена от  Началник сектор “Ревизии ” към дирекция “Контрол” при ТД на НАП гр. Пловдив е сложено начало на настоящата ревизия на жалбоподателя с обхват на проверката задължения по ЗДДС за периода от 01.02.2011г. до 31.03.201г. Срокът за приключване на ревизията е бил продължен със ЗВР № 1302637/31.05.2013г., ЗВР № 1303153/01.07.2013г. и ЗВР № 1303652/01.08.2013г. Със Заповед РД-09-1301/01.11.2012г. на директора на ТД на НАП-Пловдив, са делегирани права на определени длъжностни лица при ТД на НАП-Пловдив да издават заповеди по чл. 112, ал.2, т.1 от ДОПК. Издаден е и РД № 1303652/16.09.2013г., против който е депозирано възражение в предвидения срок. Ревизията е приключила с издаването на Ревизионен акт № 161303652/18.11.2013г. На жалбоподателя не е признат данъчен кредит в размер на 49722,14лв. и лихви за просрочие – 13707,95лв. Процесният ревизионен акт е обжалван изцяло от неговия адресат пред горестоящия орган в структурата на приходната администрация. Основните възражения  се свеждат до тези, посочени и пред съдебната инстанция. С Решение № 177 от 21.02.2014год., и.д. директор на Дирекция „ОДОП“ – Пловдив е потвърдил РА в обжалваната част. 

6. Установяванията в РА по ЗДДС.

С обжалвания РА не е признат данъчен кредит по десет фактури и кредитни известия от  м. 02.2011г. с предмет на сделки 584200кг царевица и с общ размер ДДС 49722.14лв., издадени от „А И Н Инвест” ЕООД, ЕИК **, ведно с лихвите – 13991.93лв.

Извършена е насрещна проверка на посоченото дружество, документирана с протокол № 160938-1301326-01/25.07.2013г., при която са били извършени две проверки на декларирания адрес за кореспонденция и след като не е открито представляващо лице е била предприета процедура по чл. 32 от ДОПК, за връчване на изготвеното ИПДПОЗЛ. Изготвено е било съобщение за уведомяване, поставено на съответното място в ТД на НАП В.Търново, офис Монтана, извършена е публикация в интернет и е било изпратено по пощата с обратна разписка, която е върната с отбелязано „непознат на адреса”. Съобщението е свалено след изтичане на законовия срок. Не са представени изисканите с ИПДПОЗЛ доказателства.

С протокол № 1609301105939003#1/13.02.12г. са били присъединени документи, събрани при първата ревизия, при която са представени копия на издадените фактури и кредитни известия, приемателно-предавателни протоколи, договори, товарителници, експедиционни бележки, трудови договори и уведомления по чл. 62 от КТ, справка-декларация и дневник за продажби по ЗДДС за м.02.2011г. Представени са копия на пътни листове. От същите се установява, че водачи на МПС са Е.П., К.К., В.И., р.б., Л.ВV. При извършена служебна проверка органите по приходите са установили, че няма данни за регистрирани трудови договори с последните три лица.  Представена е била фактура № 683/15.02.2011г., за предходна доставка на 645.1т. царевица, издадена от „В и А Строй 2010” ЕООД, ЕИК ** с приложен фискален бон от същата дата.  Не са били представени счетоводни регистри при насрещната проверка, лиценз за транспорт. Не са представени на ревизиращите документи за доказване на извършени услуги с нает транспорт.

Към издадените фактури от „А и Н Инвест” ЕООД са представени копия на: договори за доставка на царевица с продавач „А и Н Инвест” ЕООД и купувач „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД. Представени са експедиционни бележки от „А и Н инвест”ЕООД с доставчик „В И А Строй” ЕООД и получател „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД, товарителници, в които е посочен изпращач „В И А Строй” ЕООД,  превозвач  „А и Н инвест” ЕООД и получател  „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД. На ревизиращите е било обяснено, че натоварването е извършвано в база Рупци, а разтоварването в база Ихтиман. Представени са пет броя пътни листове за извършени превози с маршрут база Рупци – база Ихтиман. При ревизията е събрана фактура от предходен доставчик № 683/15.02.2011г. от „В И А Строй 2010” ЕООД за доставка на 645.100т. царевица с облагаема стойност 267716.50лв. и ДДС 53543.30лв. и фискален бон №80 от 15.02.2011г. за платени в брой 321259.80лв.

Органите по приходите са извършили насрещна проверка на „В И А Строй 2010” ЕООД, документирана с протокол № 160938-1301326-02/25.06.2013г. Във връзка с насрещната проверка е изготвено ИПДПОЗЛ, връчено по реда на чл.32 от ДОПК. Не са били представени изисканите документи.

При проверка на данните в информационния масив на НАП, приходните органи са установили, че в дневници за продажби на „В И А Строй 2010” ЕООД са отразени две фактури, издадени на „А и Н Инвест” ЕООД: № 684/23.02.2011г. на стойност 289279.90лв. и ДДС 57855.98лв и № 683 от 15.02.2011г. на стойност 267716.50 и ДДС 53543.30лв.  В същото време е установено, че дружеството няма назначени работници на трудов договор, не разполага с дълготрайни активи и има регистриран ЕКАФП. Направен е извод, че не е доказано изпълнение на доставка от страна на  „В И А Строй 2010” ЕООД независимо, че е издал данъчни фактури за това.

Извършена е била насрещна проверка на „КАСКОМЕРС 66” ЕООД гр. Ямбол във връзка с доставките на царевица от „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД за това дружество. Съгласно протокол за извършена насрещна проверка, във връзка с връчено ИПДПОЗЛ на упълномощено лице, са били представени документи и писмени обяснения: удостоверение от 21.06.2010г., издадено от Национална служба по зърното и фуражите, за регистрация на „КАСКОМЕРС 66” ЕООД като търговец на зърно с валидност до 30.06.2013г.; декларация, съгласно която основната дейност на „КАСКОМЕРС 66” ЕООД е търговия на едро със зърно. Дружеството сключва договори  със  земеделски производители  или  фирми, търгуващи със зърно/ слънчоглед, пшеница, царевица, рапица, ечемик/ в случая „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД и пласира тяхната продукция или стока на фирма, конкретно по настоящото искане - на „АГРОВЕНЧЪР” АД. Разплащането на сделките е ставало по банков  път и дружеството не разполага с касов апарат и собствено складово помещение. Доставките на стоки са директно от производителя в случая „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД до клиента „АГРОВЕНЧЪР” АД. Дружеството не разполага с транспортни средства и други ДМА. Транспортът на стоките е за сметка на  „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД. Дружеството не е имало назначени лица по трудови и извънтрудови правоотношения, тъй като такива не са необходими предвид начина на осъществяване на сделките. На ревизиращите са били представени копия на фактури, издадени от „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД  за доставка на царевица - 584.22т и копия на фактури за продажбата на същото количество царевица  на „АГРОВЕНЧЪР” АД. Представени са били и аналитични регистри на сметка 401, 453/1 и сметка 304 Стоки, от която е видно заприхождаването на стоките и тяхното изписване.      

На ревизираното лице е било връчено ИПДПОЗЛ, с което, във връзка с извършените доставките от него към „КАСКОМЕРС 66” ЕООД /царевица/ е изискано да се представят  всички документи, придружаващи фактурите – товарителници, пътни листове, складови разписки и др. , документи за извършените разплащания. Изискано е да се посочи как са доставени стоките и за чия сметка са транспортните разходи? Как са платени фактурите от клиента? Ревизираното лице е представило писмени обяснения, че в периода от 16.02.2011г. до 23.02.2011г. „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД е закупило от „А и Н инвест” ЕООД 584.220т. царевица реколта 2010г. Сделката е документирана с пет договора за покупко-продажба, придружени с приемо-предавателни протоколи, фактури и кредитни известия, отразяващи разликата между количеството по договор и реално доставеното количество в мястото на разтоварване - в случая завода за производство на спирт на „АЛМАГЕСТ” АД  с. Веринско, Ихтиман. „ТРЕЙДЪР 21” ЕООД е продало посоченото количество царевица на „КАСКОМЕРС 66” ЕООД с фактури с номера 150, 151 и 152 и ДКИ № 153. „КАСКОМЕРС 66” ЕООД от своя страна продава царевицата на „АЛМАГЕСТ” АД с. Веринско, общ. Ихтиман. Представена е от ревизираното дружество декларация от „АЛМАГЕСТ” АД за това, че в този период е получена от „КАСКОМЕРС 66” ЕООД посоченото количество царевица. В тази връзка са представени заверени копия от кантарните бележки за приемането на царевицата в притежавания от дружеството  завод за производство на спирт в с. Веринско, общ. Ихтиман и списък на транспортните средства и доставените количествата с тях.  От жалбоподателя са били представени пет броя комплекти договори с фактури, ДКИ  към тях, приемо-предавателни протоколи и съответните към всеки приемо-предавателен протокол, заверени копия на кантарни бележки, в които се установява съвпадение с регистрационните номера на транспортните средства, вписани в останалите документи. Ревизиращите са установили, че всички плащания между страните по сделката са извършени по банков път.

По искане на жалбоподателя беше допусната съдебно-счетоводна експертиза, чието заключение беше прието в съдебно заседание на 01.12.2014г. В него вещото лице И.С. след проверка на счетоводството на жалбоподателя и документите по делото е дало отговор на поставените задачи. Съдът дава вяра на заявеното от експерта като професионално изготвено и отговарящо на целите и задачите, за които е била допусната ССЕ.

ІV.За правото:

7.При тази безспорно установена фактическа обстановка по делото, съдът направи своите правни изводи:

Няма спор, че в изпълнение на Решение № 246/11.03.2013г. на Д“ОДОП“-Пловдив, посочено като основание за ревизията, е издаден оспореният сега РА. 

За компетентността на лицето /лицата/ издало обжалвания акт, съдът следи служебно.

Във връзка с характера на ревизионното производство при отмяна на РА с връщане на преписката на основание чл.155 ал.4 ДОПК :

При повторна ревизия не започва нова такава, а се възстановява висящността на производството по издаване на отменения ревизионен акт. Аргумент за това е и нормата на чл. 155 ал.6 от ДОПК, която изрично сочи, че производството по издаване на новия акт започва от незаконосъобразното действие, послужило за отмяната на акта - в какъвто смисъл е установената съдебна практика /решения на ВАС - № 6608/03.06.2008г.; № 5613/15.05.2008г.; № 2500/2011г.; № 1919/08.02.2012г.; № 2704/26.02.2013г.; др./. Издаване на ЗВР след отменителното решение не е действие за започване на ново производство, а за продължаване на същото съобразно указанията на решаващия орган, а актът за възлагане е формално изискуем по см. на чл.112, 113 ДОПК. Сроковете за извършване на продълженото производство не са изрично уредени в ДОПК, поради което е приложим общият ред.

В конкретиката на фактите, с изменението на ДОПК – ДВ бр.82 /2012г. в сила от 01.01.2013г., е въведен § 35 ПЗР ЗИДДОПК, според ал.1 на който: Всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред – параграфът също е в сила от 01.01.2013г. Изменението на чл.119 ДОПК също е в сила от 01.01.2013г., както § 35.

Към 01.01.2013г. при единство на ревизионното производство според установената съдебна практика, ревизията започнала със ЗВР № 1201637/29.03.2012г. е била висяща поради отмяна на РА.

В случая Заповед за определяне на компетентен орган за издаване РА на „Трейдър 21“ ЕООД не е издадена на основание чл.119 ал.3 т.1 ДОПК в сила до 31.12.2012г., респект. § 35 ал.1 ПЗР ЗИД ДОПК. Параграфът е със значението и функцията на чл.34 и чл.35 от Указ № 883 от 24.04.1974г. за прилагане на Закона за нормативните актове : съгл. чл. 34 - С преходни разпоредби се продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт; респект. чл. 35 ал.1 - В заключителните разпоредби се включват правилата, с които се придава обратна сила на акта, отлага се неговото действие или то се ограничава за част от територията на страната.

Съгласно §35 ал.1 ПЗР ЗИДДОПК: Всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. След като при повторна ревизия не започва нова такава, а се възстановява висящността на производството по издаване на отменения ревизионен акт, няма основание за неприлагане на §35. Довършването на висящото ревизионно производство по “досегашния ред” приоритетно касае компетенциите на органа – издател на РА. С параграфа е продължено действието на правила, отменени с новия нормативен акт, сред които и в обхвата на които правила е издаване на ЗОКО и разпоредбата на чл.119 ал.3 т.1 ДОПК в сила до 31.12.2012г., в съответствие с чл.34 от Указа се прилага спрямо висящото ревизионно производство и прилагането й следва да се счита регламентирано по см. на чл.34, 35 от Указа за прилагане на ЗНА.

Изводът за нищожност на акта определя резултата от спора.

Основанията за обявяване нищожност на административния акт са: нарушаване изискванията за компетентност, липса на форма, пълна липса на правно основание, невъзможен предмет, несъществуващ адресат и др. според спецификата на случая.   

- РА е нищожен поради липса на компетентност на издалите го длъжностни лица с прилагане на редът, изрично посочен в § 35 ПЗР ЗИД ДОПК. В правната теория и съдебната практика безпротиворечиво се приема, че липсата на компетентност води до нищожност на административния акт.

Посоченото касае компетентност на органа в хипотеза на изрично установен ред за образувано и висящо ревизионно производство, което по силата на параграф 35 от ПЗР ЗИДДОПК следва да бъде довършено по досегашния ред. Този ред имплицитно включва определяне на компетентен орган, който да издаде РА, като сроковете са инструктивни.

След като в § 35 е установен изрично като приложим за довършване на висящо ревизионно производство, каквото представлява повторната ревизия в конкретната й част след отмяна на РА – досегашния ред, този ред е формално приложимият и следва да бъде спазен от приходните органи.

За компетентността на лицето /лицата/ издало обжалвания акт, съдът следи служебно, поради което и с оглед съответствието на § 35 ПЗР ЗИДДОПК с чл.34 от Указа за прилагане на ЗНА, следва обжалваният ревизионен акт да бъде обявен за нищожен.

V. За разноските:

8.При посочения изход на делото на жалбоподателя на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, се дължат извършените разноски по водене на делото. От страна на процесуалния представител на ответника беше направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. В тази насока съдът съобрази следното. Съгласно чл. 78, ал. 5 от ГПК насрещната страна може да поиска от съда да присъди по- нисък размер на претендираното адвокатско възнаграждение поради прекомерност като съобрази фактическата и правна сложност на делото. В случая настоящото производство не е с висока степен на фактическа и правна сложност. Ето защо настоящата инстанция като съобрази разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, във вр. с чл. 161, ал. 2 от ДОПК , според който при прекомерно възнаграждение за адвокат без оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото съдът може да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата счита, че следва да намали адвокатското възнаграждение, претендирано като разноски от жалбоподателя. За определянето на дължимото възнаграждение съдът не е обвързан от предвиденото в пар.2 от ДР на Наредба № 1/04г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и е свободен да намали възнаграждението до минималния размер, предвиден в Наредбата. Същият се установи в размер на 2432лв. Или ответникът следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя сумата в размер на 2682лв.- 50лв. заплатена ДТ, 200лв. възнаграждение за вещо лице и 2432лв.- адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК, Пловдивският административен съд, Първо отделение, XVIII състав,

 

                                    Р Е Ш И :

 

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖЕН Ревизионен акт № 161303652/18.11.2013г., издаден от орган по приходите, при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с Решение № 177/21.02.2014г. на и.д. директор на Дирекция “Обжалване и данъчно-осигурителна практика” - гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, относно непризнат данъчен кредит в размер на 49722,14лв. и лихви – 13707,95лв. 

ОСЪЖДА Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ гр. Пловдив, при  Централно Управление на Национална агенция по приходите да заплати на „Трейдър 21“ ЕООД, ЕИК ** сумата от 2682 /две хиляди шестстотин осемдесет и два/ лева разноски по делото.  

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р.България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

 

 

                     ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/