Р Е Ш Е Н И Е

 

№ ....

 

гр. Пловдив, 14 януари 2015 год.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, ХVІІІ състав в публично заседание на десети декември през две хиляди и четиринадесета година в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЙОРДАН РУСЕВ

                                                                                                  

при секретаря Т.К., като разгледа докладваното от съдия Й.Русев  адм. дело № 1089 по описа за 2014год., за да се произнесе взе предвид следното:

І. За характера на производството, жалбата и становищата на страните :

1. Производството е по реда на Глава ХІХ от ДОПК.

2. Образувано е по жалба на п.-п.к., ЕГН ********** в качеството му на ЕТ“п.-П.К.“, ЕИК *** против Ревизионен акт № 261303804 от 27.12.2013год., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-гр.Пловдив, изменен с Решение № 262 от 24.03.2014год. на и.д. Директор на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ гр. Пловдив, при Централно Управление на Национална агенция по приходите,  с който са установени задължения по ЗДДС в размер на 7 403,32 лв. и лихви за просрочие -4 138,17 лв., както и данък по чл.48 от ЗДДФЛ за 2008г.- 224,81 лв. и лихви 110,05 лв.; данък по чл.48 от ЗДДФЛ за 2009г. 136,58 лв. и  лихви 51,42 лв. Навеждат се доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска неговата отмяна от Съда. В жалбата и в съдебно заседание по делото от пълномощника на оспорващия се твърди, че наличието на предпоставки за извършване на ревизията при условията на чл.122, ал.1, т.2 от ДОПК не съществуват.  Оспорва се използваната методика от ревизиращия екип при определянето на среднодневния оборот от дейността на фирмата като необоснована. Счита, че избирателно са използвани данни и при явно нарушение на принципите на законност, обективност и служебно начало.  Твърди, че са необосновани констатациите за установени в хода на ревизията обстоятелства относно неосчетоводени фактури, издадени от посочените в ревизионния акт доставчици към ревизираното лице като получател. Счита, че изводите в тази част са изградени в противоречие на закона, необосновани, без да са анализирани относими факти и обстоятелства. В жалбата се оспорва твърдението, че  издадените и приложени като доказателства фактури касаят доставки, които са свързани с дейността на фирмата. Оспорва се твърдението, че стоките в изброените в ревизионния доклад фактури, издадени от цитираните фирми са свързани с дейността на фирмата, по които посочените доставчици са извършили реални доставки. Жалбоподателят оспорва изложената в ревизионния акт констатация относно представения протокол за брак от м.12/2008г. и счита твърдението, че същият е съставен за целите на ревизията с цел укриване на приходи за необосновано, тъй като този протокол е намерил отражение в материалната книга, която се води съгласно изискванията на Закона за счетоводството. Претендира се отмяна на ревизионния акт и присъждане на разноски. 

3. Ответникът - Директор на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ - Пловдив, чрез процесуалният си представител е на становище, че жалбата е неоснователна и моли Съда да я остави без уважение, като се присъди съответното юрисконсултско възнаграждение. Поддържат се изцяло фактическите констатации и правните изводи съдържащи се в оспорения ревизионен акт и потвърждаващото го решение.

ІІ. За допустимостта :

4. Ревизионният акт е обжалван в предвидения за това срок, пред контролния орган в структурата на НАП, който с решението си го е потвърдил изцяло. Така постановеният от и.д. Директор на Дирекция “ Обжалване и данъчно-осигурителна практика” - Пловдив резултат и подаването на жалбата в рамките на предвидения за това процесуален срок налагат извод за нейната допустимост.

ІІІ. За фактите :

5. Настоящата ревизия e втора по ред, във връзка с Решение № 772 от 01.08. 2013г. на директора на дирекция ОДОП Пловдив. Със Заповед за възлагане на ревизия  № 1303804 от 09.08.2013год. издадена от  Началник сектор “Ревизии ” към дирекция “Контрол” при ТД на НАП гр. Пловдив е сложено начало на настоящата ревизия на жалбоподателя с обхват на проверката данък върху доходите на физическите лица по ЗДДФЛ за периода 01.01.2008год. до 31.12.2009год. и задължения по ЗДДС за периода от 15.02.2008г. до 31.05.2009г. Със Заповед РД-09-1301/01.11.2012г. на директора на ТД на НАП-Пловдив, са делегирани права на определени длъжностни лица при ТД на НАП-Пловдив да издават заповеди по чл. 112, ал.2, т.1 от ДОПК. Издаден е и РД № 1303804/02.12.2013г., против който е депозирано възражение в предвидения срок. Ревизията е приключила с издаването на Ревизионен акт № 261303804/27.12.2013г. В тежест на жалбоподателя, като задължения към бюджета са установени данъци, които са били изменени от решаващия орган до обжалваните тук стойности, а именно- ЗДДС в размер на 7 403,32 лв. и лихви за просрочие -4 138,17 лв., както и данък по чл.48 от ЗДДФЛ за 2008г.- 224,81 лв. и лихви 110,05 лв.; данък по чл.48 от ЗДДФЛ за 2009г. 136,58 лв. и  лихви 51,42 лв. Процесният ревизионен акт е обжалван изцяло от неговия адресат пред горестоящия орган в структурата на приходната администрация. Основните възражения  се свеждат до тези, посочени и пред съдебната инстанция. С Решение № 262 от 24.03.2014год., и.д. директор на Дирекция „ОДОП“ – Пловдив е изменил РА в обжалваната част.    

6. Установяванията в РА по ЗДДС.

Извършената на п.-п.к. с ЕТ „п. - П.К.” ревизия относно правилното прилагане на ЗДДС и ППЗДДС, обхваща данъчните периоди от 15.02.2008г. до 31.05.2009г. Констатирано е, че лицето е извършвало  търговия с цигари, хранителни стоки и други в обект - магазин за хранителни стоки, намиращ се на адрес **. В хода на извършеното ревизионно производство, органът по приходите е установил, че п.-п.к. не е осчетоводил по надлежния ред фактури за извършени покупки на цигари, хранителни стоки  и други.

С протокол № 1312065/02.09.2013г. са присъединени от досието на ревизиранато лице доказателства от извършената предходна ревизия и доказателства събрани в хода на извършена проверка, документирана с протокол № 1230668/ 28.09.2012г.   

Констатирано е било от органите по приходите, че едноличният търговец не е отразил в счетоводството си, не е отчел приходи от продажби и разходи по фактури за 2008г. на обща стойност 18 015,73 лв. и за 2009г. фактури, чиято стойност е общо 1 545,10 лв., издадени от „Деливъри” АД, „Росини” ЕООД,  „Владая” ЕООД, „Анита” ЕООД, „Уикенд” ЕООД, ЕТ „Антракт-джи – Ж. И.”, „Авенди” ООД, „Турист спорт ко” ЕООД и „Саларис – 999” ООД.

В хода на ревизионното производство са присъединени извършени проверки и са изпратени искания за представяне на документи и писмени обяснения до трети лица на доставчиците „Деливъри” АД, „Росини” ЕООД,  „Владая” ЕООД, „Анита” ЕООД и „Уикенд” ЕООД, с които е поискано от тях да представят издадените на ЕТ „п. - П.К.” фактури за посочения период, приемо-предавателни протоколи, доказателства за осъществен транспорт на стоките до крайния получател – пътни листове, товарителници, заявка за доставка на стоките по количества и видове, обяснение за начина на извършване на доставката – място на предаване на стоките, лицата участвали в доставката и други.  Дружествата - доставчици са представили копия на фактури, описани в исканията, посочили са предмета на доставките и са дали обяснения относно доставките и транспорта на стоките. В тях е посочено, че фактурите са платени в брой. Една част от доставчиците сочат, че стоките са превозени с техен транспорт до обекта на клиента. В получените отговори доставчиците твърдят, че са осъществили доставките по издадените от тях фактури, като разплащанията са извършени в брой, а стоките са получени от ЕТ „п. - П.К.”. Единствено „Деливъри Хасково“ АД е приложил списък на издадените фактури с получател ЕТ „п. - П.К.”. В писмени обяснения от управителя на дружеството е посочено, че стоките са разтоварвани в обекта на клиента в **. Посочил е, че доставките са реално извършени, като закупените стоки са платени в брой при получаване на стоките в обекта на клиента и превозът е извършен с техен транспорт. Описани са имената и ЕГН на служителите, които са доставили стоките на ревизираното лице. 

Ревизиращият екип е установил, че доставчиците „Деливъри” АД, „Росини” ЕООД, „Владая” ЕООД, „Анита” ЕООД и „Уикенд” ЕООД са издали съответните фактури, дадени са обяснения къде са доставени стоките или от къде са закупени от самото ревизирано лице. Констатирано е, че същите не са намерили отражение в счетоводните регистри на ЕТ „п. - П.К.”.  Това е прието като предпоставка по чл.122, ал.1, т.2 от ДОПК за определяне на данъчната основа и съответния вид данък по реда на ал.2 от същия текст.

Ревизията е констатирала, че закупените цигари и минимални количества хляб от посочените в ревизионния доклад доставчици са реализирани със средна надценка в размер на 4,5 на сто. Ревизиращият екип  е приложил тези надценки при определяне размера на реализирания приход при последващата им продажба.

Ревизията е установила, че не са отчетени приходи от последващите продажби на тези стоки за 2008г. общо в размер на 17 725,93 лв. и за периода от 01.01.-30.04.2009г. е общо в размер на 870,87 лв.  Органът по приходите е определил, че при продажбата на тези стоки лицето формира облагаем оборот по смисъла на чл.96, ал.2 от ЗДДС и към 31.01.2008г. той е достигнал 51 130,98 лв., т.е. надхвърлил е 50 000 лв. Установено е, че към 31.05.2009г. изчисленият при ревизията облагаем оборот е 46 908,21 лв., т.е. под 50 000 лв. и основанието за регистрация по ЗДДС отпада.

Като са взели предвид отчетените от лицето чрез ЕКАФП продажби и неотчетените такива, установени в резултат на извършените проверки на доставчици, органите по приходите са определили облагаемия оборот по месеци и на основание чл.102, ал.3, т.2 от ЗДДС са начислили данък за ревизирания период в общ размер от 10 458,81 лв.

В хода на ревизията е установено, че с Протокол за брак № 1/ 09.12.2008г. са бракувани цигари – 5640 броя кутии за 14 168,65 лв. поради   наводнение на магазина за хранителни стоки, в **, за които е било установено, че са  негодни за продажба и са изхвърлени.

При преглед на счетоводната документация е установено, че към 31.12.2008г. цигарите са отписани от материалната книга като налични, но при приключване на финансовата 2008г. в подадена ГДД това не е взето предвид. Ревизиращия екип е приел, че представеният протокол за брак не доказва бракуването на описаните стоки – голямо количество кутии цигари, тъй като протоколът е с дата 09.12.2008г., но същият не е бил представен при извършената ПУФО приключила с Протокол № 1230668/28.09.2012г., не е осчетоводен в счетоводната 2008г. и не е намерил отражение в подадена ГДД за 2008г. В тази връзка е прието, че представеният протокол за брак е изготвен за целите на ревизията и с цел да бъдат укрити приходите от неотчетени продажби на цигари. При това положение и доколкото протоколът за брак не е намерил съответното счетоводно отражение  ревизиращият екип приел, че същият не отразява действително бракувани стоки. 

II. С обжалвания РА има установявания за задължения по ЗДДФЛ.

След извършен анализ на относимите обстоятелства по т.1 до т.16 от ал.2 на чл.122 на ДОПК и  констатациите за дейност като ЕТ,  органът по приходите е определил съответните данъчни основи за ревизираните години:

За 2008 г.

- Облагаем доход   по чл.122 ал.1 от ДОПК - за доходи от стопанска дейност като ЕТ: 2 662,78 лв.

-  Намаления на данъчната основа:

- Общо дължими ЗОВ -   / ЗЗО/:      172,80 лв.

-  Годишна данъчна основа:  2489,98 лв.

-  Дължм данък за доходи от ЕТ (15%): 373,50 лв.

За 2008 г. е внесен патентен данък в размер на 142,50 лв.,

-  Данък за внасяне: 231,00  лв.

За 2009 г.

- Облагаем доход   по чл.122 ал.1 от ДОПК - за доходи от стопанска дейност като ЕТ: 2 156,77 лв.

-  Намаления на данъчната основа:

- Общо дължими ЗОВ -   / ЗЗО/:      249,60 лв.

-  Годишна данъчна основа:  1 907,17 лв.

-  Дължм данък за доходи от ЕТ (15%): 286,08 лв.

За 2009 г. е внесен патентен данък в размер на 142,50 лв.,

-  Данък за внасяне: 143,58  лв.

7. На ревизираното лице е връчено Уведомление по чл. 124, ал.1 от ДОПК. В същото е посочено, че ревизията за периода 01.01.2008г. до 31.12.2009г.  се извършва по особения ред, понеже са установени данни за укрити доходи за периода. Тези обстоятелства, според органите на приходна администрация се субсумират в хипотезата на чл. 122, ал.1, т.2 от ДОПК, поради което лицето е уведомено, че основата за облагане с данъци, ще бъде определена по реда на чл. 122 от ДОПК.

8. По делото беше прието заключение по съдебно счетоводна експертиза. Вещото лице И.С. е изследвала счетоводството на жалбоподателя и е дала заключение за воденето му през процесния период, начин на водене и реквизити на ОПР и ГДД, документална обоснованост на стопанските операции. Беше прието и заключение поГДД съдебно-графологична експертиза, в което е изследван подписът на „Получател“ в две фактури, издадени от „Анита“ ЕООД. Вещото лице е посочило, че подписите не са на П.К..  

ІV.За правото:

9.При тази безспорно установена фактическа обстановка по делото, съдът направи своите правни изводи:

По делото няма спор, че в изпълнение на Решение № 772/01.08.2013г. на Д“ОДОП“-Пловдив, посочено като основание за ревизията, е издаден оспореният сега РА. 

За компетентността на лицето /лицата/ издало обжалвания акт, съдът следи служебно.

Във връзка с характера на ревизионното производство при отмяна на РА с връщане на преписката на основание чл.155 ал.4 ДОПК :

При повторна ревизия не започва нова такава, а се възстановява висящността на производството по издаване на отменения ревизионен акт. Аргумент за това е и нормата на чл. 155 ал.6 от ДОПК, която изрично сочи, че производството по издаване на новия акт започва от незаконосъобразното действие, послужило за отмяната на акта - в какъвто смисъл е установената съдебна практика /решения на ВАС - № 6608/03.06.2008г.; № 5613/15.05.2008г.; № 2500/2011г.; № 1919/08.02.2012г.; № 2704/26.02.2013г.; др./. Издаване на ЗВР след отменителното решение не е действие за започване на ново производство, а за продължаване на същото съобразно указанията на решаващия орган, а актът за възлагане е формално изискуем по см. на чл.112, 113 ДОПК. Сроковете за извършване на продълженото производство не са изрично уредени в ДОПК, поради което е приложим общият ред.

В конкретиката на фактите, с изменението на ДОПК – ДВ бр.82 /2012г. в сила от 01.01.2013г., е въведен § 35 ПЗР ЗИДДОПК, според ал.1 на който : Всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред – параграфът също е в сила от 01.01.2013г. Изменението на чл.119 ДОПК също е в сила от 01.01.2013г., както § 35.

Към 01.01.2013г. при единство на ревизионното производство според установената съдебна практика, ревизията започнала със ЗВР № 1205048/23.10.2012г. е била висяща поради отмяна на РА.

В случая Заповед за определяне на компетентен орган за издаване РА на ЕТ“п.-П.К.“ не е издадена на основание чл.119 ал.3 т.1 ДОПК в сила до 31.12.2012г., респект. § 35 ал.1 ПЗР ЗИД ДОПК. Параграфът е със значението и функцията на чл.34 и чл.35 от Указ № 883 от 24.04.1974г. за прилагане на Закона за нормативните актове : съгл. чл. 34 - С преходни разпоредби се продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт; респект. чл. 35 ал.1 - В заключителните разпоредби се включват правилата, с които се придава обратна сила на акта, отлага се неговото действие или то се ограничава за част от територията на страната.

Съгласно §35 ал.1 ПЗР ЗИДДОПК: Всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. След като при повторна ревизия не започва нова такава, а се възстановява висящността на производството по издаване на отменения ревизионен акт, няма основание за неприлагане на §35. Довършването на висящото ревизионно производство по “досегашния ред” приоритетно касае компетенциите на органа – издател на РА. С параграфа е продължено действието на правила, отменени с новия нормативен акт, сред които и в обхвата на които правила е издаване на ЗОКО и разпоредбата на чл.119 ал.3 т.1 ДОПК в сила до 31.12.2012г., в съответствие с чл.34 от Указа се прилага спрямо висящото ревизионно производство и прилагането й следва да се счита регламентирано по см. на чл.34, 35 от Указа за прилагане на ЗНА.

Изводът за нищожност на акта определя резултата от спора.

Основанията за обявяване нищожност на административния акт са: нарушаване изискванията за компетентност, липса на форма, пълна липса на правно основание, невъзможен предмет, несъществуващ адресат и др. според спецификата на случая.   

- РА е нищожен поради липса на компетентност на издалите го длъжностни лица с прилагане на редът, изрично посочен в § 35 ПЗР ЗИД ДОПК. В правната теория и съдебната практика безпротиворечиво се приема, че липсата на компетентност води до нищожност на административния акт.

Посоченото касае компетентност на органа в хипотеза на изрично установен ред за образувано и висящо ревизионно производство, което по силата на параграф 35 от ПЗР ЗИДДОПК следва да бъде довършено по досегашния ред. Този ред имплицитно включва определяне на компетентен орган, който да издаде РА, като сроковете са инструктивни.

След като в § 35 е установен изрично като приложим за довършване на висящо ревизионно производство, каквото представлява повторната ревизия в конкретната й част след отмяна на РА – досегашния ред, този ред е формално приложимият и следва да бъде спазен от приходните органи.

За компетентността на лицето /лицата/ издало обжалвания акт, съдът следи служебно, поради което и с оглед съответствието на § 35 ПЗР ЗИДДОПК с чл.34 от Указа за прилагане на ЗНА, следва обжалваният ревизионен акт да бъде обявен за нищожен.

V. За разноските:

10.При посочения изход на делото на жалбоподателя на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, се дължат извършените разноски по водене на делото. Те се констатираха в размер на 1250лв./50лв. заплатена ДТ, 400лв. възнаграждение за вещо лице по ССЕ и СГрЕ и 800лв.- адвокатски хонорар/.

Водим от горното и на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК, Пловдивският административен съд, Първо отделение, XVIII състав,

 

                                    Р Е Ш И :

 

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖЕН Ревизионен акт № 261303804 от 27.12.2013год., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-гр.Пловдив, изменен с Решение № 262 от 24.03.2014год. на и.д. Директор на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ гр. Пловдив, при Централно Управление на Национална агенция по приходите,  с който на п.-п.к., ЕГН ********** в качеството му на ЕТ“п.-П.К.“, ЕИК ***  са установени задължения по ЗДДС в размер на 7 403,32 лв. и лихви за просрочие -4 138,17 лв., както и данък по чл.48 от ЗДДФЛ за 2008г.- 224,81 лв. и лихви 110,05 лв.; данък по чл.48 от ЗДДФЛ за 2009г. 136,58 лв. и  лихви 51,42 лв .

ОСЪЖДА Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ гр. Пловдив, при  Централно Управление на Национална агенция по приходите да заплати на п.-п.к., ЕГН ********** в качеството му на ЕТ “п.-П.К.“, ЕИК ***  сумата от 1250 /хиляда двеста и петдесет/ лева разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р.България в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

 

 

 

 

                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/