Р Е Ш Е Н И Е

№ 217

гр. Пловдив, 30.01.2013г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд- Пловдив, V-ти състав, в открито заседание на дванадесети декември, две хиляди и дванадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  СТОИЛ БОТЕВ

при секретаря Д.К., като разгледа административно дело №2164 по описа на съда за 2010г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) и чл.171, ал.2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ).

  Жалбоподателят И.Н.И.,***, обжалва Заповед №329 от 14.05.2009г. на командира на поделение №44220, гр. Пловдив, с която е прекратено изпълнението на военна служба, освободен е от длъжност и е зачислен в мобилизационния резерв. Претендира се отмяна изцяло на заповедта поради нищожност, незаконосъобразност и неправилност, като се  претендира и  присъждане на съдебни разноски.

Ответникът - командир на поделение №44220, гр. Пловдив, представляван от Н.Х. И. - главен юрисконсулт в поделение 28880, изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира присъждане на разноските по делото.

Окръжна прокуратура - Пловдив, редовно уведомена, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.

Жалбата е подадена в законоустановения срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява допустима, а разгледана по същество е основателна.

Въз основа на приетите по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Първоначално оспорената Заповед №329 от 14.05.2009г. е била оспорена пред настоящия съд по адм. Дело № 1035 /2009г., по което дело с решение  № 1234 / 06.10.2009г. е отхвърлена жалбата.  По реда на касационното  обжалване  ВАС, по адм. Дело № 234 / 2010г. ,  V-то отделение с Решение № 11563 / 08.10.2010г.  е отменил горното решение на настоящия съд. При постановяването на своя съдебен акт ВАС е решил, че са нарушени нормите на  чл. 99 от ГПК и на чл. 171, ал. 4 от АПК, тъй като на жалбоподателя не са дадени указания да ангажира доказателства във връзка с твърденията си, че представеният протокол не отразява действителните резултати от положените изпити, а на административния орган не е указано да установи действителността на акта, като ангажира доказателства относно компетентността на издателя. Прието е също така, че не са събрани и доказателства относно целия процес на обучение на военнослужещите, респ. не е изяснено какви и колко изпити същите следва да положат успешно с оглед възможността, предоставена с т. 7 от заповед № 93 /12.02.2009 г. на командващия сухопътните войски за допълнително обучение, както и че не съдът не е изискал доказателства  установяващи наличието на упълномощаване на командира на поделението да издаде такава заповед. Предвид горното е решено атакуваният съдебен акт да бъде отменен, а на основание 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да бъде върнато на Административен съд - Пловдив за ново разглеждане от друг състав, като при новото разглеждане на делото съдът прояви активност за попълване на делото с посочените доказателства.

Към цитираното адм. дело № 1035 / 2009г. са приложени Договор за кадрова военна служба №112 от 27.02.2009г. (листи 24-25), подписан от жалбоподателя, от една страна, и министъра на отбраната, чрез упълномощено лице - командир на поделение 44220, от друга страна, И. постъпил на военна служба в Българската армия (БА). Според посочения договор, срокът за кадрова военна служба на И. е 3 години, от които 6 седмици за обучение в поделение 32990 гр. Пловдив, представляващо задължителен елемент от фактическия състав на правоотношението по изпълнение на кадровата военна служба, съгласно разпоредбата на чл.3, т.3 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС, отм.). Със Заповед № 93 от 02.02.2009г. (листи 43-45) на командващия на сухопътните войски (КСВ) е наредено първоначалното военно обучение на войниците от поделение 44220, гр. Пловдив, да се организира от поделение 32990, гр. Пловдив. В изпълнение заповедта на КСВ, със Заповед №264 от 09.03.2009г. (листи 35-38) командирът на поделение 32990, гр. Пловдив, сформирал учебен взвод към “рота за специална подготовка” на поделение 48650, гр. Пловдив, за провеждане на първоначално военно обучение (І модул) на редица военнослужещи, между които и жалбоподателя И.. Според точка 12.3. от тази заповед, е предвидено на 23.04. и 24.04.2009г. да се проведат изпити по огнева подготовка, тактическа подготовка, строева подготовка и УВС на ВС на Р България (Устав за войсковата служба на въоръжените сили на Република България), а според точка 12.5. от заповедта, получилите оценка “неудовлетворителен” на един от изпитите следва да се предлагат за прекратяване на договора за кадрова военна служба. По-късно, със Заповед №283 от 13.03.2009г. (лист 39) командирът на поделение 32990, гр. Пловдив, изменил точка 12.3. от Заповед №264, като определил за дати за провеждане на изпитите 22.04. и 23.04.2009г. Освен това, със Заповед №377 от 21.04.2009г. (листи 22-23) на командира на поделение 32990, гр. Пловдив назначил комисия, която да проведе изпитите за завършване на първоначалното военно обучение. Според точка 3. от тази заповед, на получилите комплексна оценка “слаб” следва да се прекрати договора за кадрова военна служба. В изпълнение на Заповед №377 от 21.04.2009г. на 23.04.2009г. назначената комисия провела изпитите по модул за начална и общовойскова подготовка, за резултатите, от които е съставен нарочен протокол с Рег.№/З-1295 от 24.04.2009г. (лист 8). Видно от протокола, И. получил обща оценка “неудовлетворителен” и било направено предложение до командира на поделение 44220, гр. Пловдив да прекрати договора му за кадрова военна служба, след което последвало издаването на процесната заповед.

 В настоящото съдебно производство жалбоподателя поиска ответния орган да представи във връзка с указанията на ВАС Заповед,  с която командира но поделение № 44220 подп. П.К. има пълномощия от министъра на отбраната да освобождава от кадрова военна служба и да прекратява договора за кадрова военна служба. Освен това е поискана да се представи и Заповед № 93 от 02.02.2009г. на командващия сухопътни войски Заповед № 264 от 09.03.2009г. № 283 от 13.03.2009г. и № 377 от 21.04.2009г. на командира на поделение 32990. Твърди се,  че в тях се урежда процедурата за провеждане обучение на кадровите войници. Изискани са и отделните протоколи от изпитите на жалбоподателя, както и писмената работа на И.И. на изпита по устав на въоръжените сили. От ответника е поискан и клетвения лист на жалбоподателя, с който ще се докаже успешно преминато обучение. Поискани са и трима свидетели при режим но довеждане, с които ще се установи процедурата на проведените отделни изпити, както и дали е имало гласно съобщаване на оценките по отделните изпити на жалбоподателя.   се представиха следните доказателства

От ответния орган са представени Заповед на командващия сухопътните войски № 325 от 28.05.2008г., както и Заповед на Началника на отбраната № ЗНО-52/25.08.2009г. / л.12-16/. Процесуалния представител ответника юк. Г. в свое становище на /л24/ заявява, че по силата на законовата делегация на чл.130, ал. 3ЗОВСРБ /отм/ и чл.187 от ПКВС /отм/ са делегирани права на командирите на поделения от БА да назначават , прекратяват и освобождават от длъжност войнишкия и сержантски състав. Съгласно чл.11 от инструкция № 11 за кадрова работа в МО /обн. ДВ, бр.71 от 14.08.2001г/ командирите на полкове и самостоятелни батальони подписват от името на Министъра на отбраната договорите за кадрова военна служба със сержантите и кадровите войници.

 В съдебно заседание на 09.02.2011г. ответния орган е представил /л.21-53/ следните доказателства: 

1.Удостоверение издадено от командира на поделение 28880-Белене с рег.№ 300-326/02.02.2011г., за организационната обособеност на поделение 44 220-Пловдив;

2.Писмо с рег.№ 3-40/25.01.2011г. на командира на поделение 48650-Пловдив;

3.Клетвен списък на военнослужещите от поделение 32990, положили военна клетва на 24.04.2009г.;

4.Протокол с рег.№3-1295/24.04.2009г., на комисия, назначена със заповед № 377/21.04.2009г. на командира на поделение 32990-Пловдив;

5.Анализ на проведеното обучение на личен състав в поделение 48650-Пловдив с рег. № 3-174/28.04.2009г.;

6. Копие на документите намиращи се в личното дело на редник И.Н.И.-  молба, автобиография, диплома за висше образование, приложение на същата, Уверение № 0319049 от 06.01.2009 г. на ПУ ”Паисий Хилендарски” - Педагогически факултет, Удостоверение изх. № 263/19.08.2005 г. на Областен съвет – Пловдив, БЧК за успешно завършен курс за правоспособен воден спасител, копие от лична карта, копие от свидетелство за правоуправление, копие на контролен талон, свидетелство за съдимост на жалбоподателя, декларация за отсъствие на друго гражданство освен българско от 06.01.2009 г., декларация по чл.205 ал.3 от Закона за отбраната и въоръжените сили на РБ, Протокол за психологична пригодност на кандидат за кадрова военна служба вх. № 86/08.01.2009 г. и експертно решение за годността за военна служба № 316/30.12.2008 г. всички в заверено  ксерокопие.

Цитираните от ю.к. Г. доказателства са приложени в адм. дело № 1035 /2009 г., както следва:  Заповед № 264/09.03.2009 г., относно „Организиране на обучението на новоназначените войници на кадрова военна служба в поделение 32990-Пловдив" се намира на стр.35, Заповед № 283/13.03.2009 г., относно „Промяна на заповед № 264 от 09.03.2009 г. се намира на стр.39 и Заповед № 93/02.02.2009 г., относно „Организиране на обучението на кадровите войници в поделенията на СВ се намира на стр.43 .

 По искане на жалбоподателя съдът е задължил ответника да представи по делото  упълномощителна  заповед от Министъра на отбраната, от която да е видно, че Командира на поделение 44 220 град Пловдив има право да издава заповеди за уволнение,  Протоколи от изпитите по огнева подготовка, тактическа подготовка, по устав на въоръжените сили, по строева подготовка и по физическа подготовка в срок до следващото съдебно заседание. Ответника е задължен да представи и писмената работа по устав на жалбоподателя.

Съдът е задължил ответника на основание чл.190 от ГПК да представи по делото Указание на началник щаба на Българската армия № 9 от 22.12.2008 г., относно правилата за обучение на военнослужещите. Ответника в о.з. / л.62/ е заявил, че писмената работа на жалбоподателя не е запазена и не се съхранява както  и че  няма упълномощителна заповед на Министъра на отбраната.

Жалбоподателят е представил на /л.60-61/ извадки от указания на началник щаба на БА № 9 от 22.12.2008г. относно правилата за обучение на военнослужещите. На л.71-77  жалбоподателя е представил доказателства, от които е видно, че е завършил средно образование в Пловдивска езикова гимназия с английски език, с общ успех отличен 5.57 през 1997 година, както и висше образование - бакалавър  в ПУ“ Паисий Хилендарски“- Пловдив  през 2009 година със специалност  „педагогика на обучението по физическо възпитание“с отличен успех от държавните изпити, от курса за обучение и на дипломата. Жалбоподателят е съдия по лека атлетика и съдия по футбол/л.77/.

В съдебно заседание / л.99/ са представени от ответника и приети по делото /л.90-98/ протокол от 23.04.2009г. за комисия, назначена със Заповед № 377 от 21.04.2009г. на командира на поделение 32990 в състав: подп. П.П., капитан Д.Г., капитан С.Н. и капитан П.Г. за провеждане на изпити с модул за „ Начална и общовойскова подготовка“ при поделение 48650-Пловдив., като в него са отчетени изпитни резултати по дисциплини – огнева  подготовка, тактическа подготовка, устав на ВС, строева и физическа подготовка. На жалбоподателя са отразени четири слаби и една средна оценка, като общата оценка е неудовлетворил /слаб/. На л.93-98 са  приложени изпитните ведомости по отделните дисциплини.

Жалбоподателя след приемане на горните ведомости оспорва представените протоколи и по конкретно подписите на капитан С.Н., капитан Д.Г. и капитан П.Г., като твърди, че подписите им се различават съществено от тези положени в протокол № 3- 1295 от 24.04.2009 година/л.91/. В тази връзка и по искане на жалбоподателя Съдът е призовал лицата Н., Г. и Г. да се явят и заявят, дали подписите са техни. В последствие жалбоподателят е поискал да се заличат свидетелите С.Н. и П.Г. / тъй като все още служат в процесното поделение/. В съдебно заседание /л.128/ Съдът е разпитал свидетеля Д.Г.Г., при което той е заявил, че е работил в процесното поделение 32990 - Пловдив на длъжност „помощник-началник“ в отделение „оперативно“ и в това си качество е участвал в изпитна комисия по тактическа подготовка. Заявява, че комисията изготвя обща ведомост от изпита и членовете се подписват, като заяви, че подписа, положен на гърба на /л.35/ пред името Д.Г. № 2 не е негов. На свидетеля се показаха протоколи, приложени по адм. дело № 1035/2009г. на листи 8, както и листи номера 92,93,94,96,97,98 по настоящото дело, като свидетеля отново заяви,  че на горните ведомости не разпознава свой подпис, положен пред неговото име. В показанията си свидетеля заявява, че другите двама свидетели, първоначално допуснати от Съда Н. и Г. все още служат в процесното поделение.

По повод констатираното несъответствие на подписите Съдът е изискал от Военна прокуратура - Пловдив да се приложи прокурорска преписка № 1041 от 2009г. , в която се съдържат други протоколи с подписа на свидетелите Г., Н. и Г.. Съдът е изискал и приложил въпросната преписка/л.132-134/.

Съдът е допуснал СГЕ със задача вещото лице да сравни подписите на капитан Н. и капитан Г., положени в обясненията, дадени от тях в преписката на Военна прокуратура, като отговори дали те са идентични с положените от тях подписи в протоколи, находящи се на листове от 91 – до 98 по делото.

Експертът Б. е изготвил експертизата/л.150- 155/, като в заключителната част заявява, че двата подписа, положени в двата варианта на изпитен протокол от 23.04.2009г. от името на капитан Н. не са изпълнени от капитан С. П.Н., както, и че двата подписа, положени в двата варианта на изпитен протокол от 23.04.2009г. от името на капитан Г., не са изпълнени от капитан П. А. Г.. При приемането на експертизата юрк. Г. е оспорила експертизата, като е изразила становище за необоснованост и неправилност на приетото заключение и е направила искане да и се допуснат двама свидетели, при режим но довеждане, с които ще установява обстоятелства при провеждане на изпитите и оценяване на военнослужещите. Съдът е допуснал искания свидетел, но в последното съдебно заседание направеното искане  е оттеглено и Съдът е дал ход по същество.

Въз основа на горната експертиза и на показанията на разпитания свидетел Д.Г.Г., бивш капитан в поделение 32990 – Пловдив, на длъжност „помощник-началник“, в отделение „оперативно“ съдът приема че оспорената заповед е издадена въз основа на неистински писмен документ /изпитен протокол от 23.04.2009г.-л.91, в който са констатирани три неистински подписа от петчленна комисия/ и само на това основание същата следва да се отмени, като незаконосъобразна.

            В приложените защити / л.163-169/  на страните се твърдят две противоположни становища, т.е. че заповедта е нищожна или незаконосъобразна, както и че същата е правилна и законосъобразна и е налице законова делегация по см. на чл. 130, ал.3  от ЗОВСРБ/отм/ на командира на поделение 44220-Пловдив.

Съдът след като обсъди практиката на ВАС  относно компетентността на командирите на поделения да издават заповеди от вида на процесната , установи, че някой състави  приемат, че по силата на горната правна норма е налице изрично уредената законова делегация, съгласно чл. 125, ал. 7 от ПКВС (отм.) и  чл. 130, ал. 3 от ЗОВСРБ (отм.) Решение № 158 от 7.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6762/2009 г., V о.

Други състави  приемат, че  съдът следва да събира доказателства установяващи наличието на  упълномощаване на длъжностното лице  с правото да издава заповеди, след като по закон се изисква такова упълномощаване. Такива всъщност са  и мотивите в отменителното решение по  адм. дело № 234 / 2010г. ,  ВАС,  V-то отделение. От друга страна  указанията на  ВАС , по тълкуването и прилагането на закона, на основание чл. 224 от  АПК са задължителни за настоящия състав, поради което  и съобразно направеното от ответника в о.з. / л.62/ изрично  изявление  че  няма упълномощителна заповед на Министъра на отбраната, следва да се приеме че е налице нищожен ИАА, по см. на АПК.

Установената липса на компетентност  за командира на поделение 44220-Пловдив да издава такава заповед  налага прогласяването на оспорената заповед за нищожна и непроизнасянето на настоящия състав по законосъобразността й .

С оглед очерталия се изход на делото, направеното искане за присъждане на разноски от страна на процесуалния представител на жалбоподателя се явява основателно, които съобразно приложените доказателства на л.167 се установиха в размер на  165лева.

  Предвид горното и на основание чл. 146, ал.1 от АПК съдът

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА за нищожна Заповед № 329 от 14.05.2009г. на командира на поделение №44220 - гр. Пловдив, с която на И.Н.И.,***, е прекратено изпълнението на военна служба, освободен е от длъжност и е зачислен в мобилизационния резерв.

ОСЪЖДА поделение № 44220 - гр. Пловдив,  да заплати на И.Н.И.,*** съдебни разноски в размер на  165лева.

  Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Административен  съдия: /п/