РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

                                                                                              Административен съд  Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

№ 225

гр.Пловдив,  30  . 01 . 2013г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен Съд – Пловдив, VI състав, в открито заседание на шестнадесети януари през две хиляди и тринадесета година, в състав:

 

                                                                                                  Административен съдия : Здравка Диева

 

с участието на секретаря Гергана Георгиева, като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 2026/2012г., за да се произнесе , взе предвид следното :

Производство по реда на чл.156 и сл. от ДОПК.

А.Г.Б.,***, представляван от адв. Х. обжалва Ревизионен акт № 261001551 от 28.06.2010г., издаден от П. Кръстев, гл. инспектор по приходите при ТД Пловдив на НАП, потвърден с решение № 633 от 18.08.2010г. на Зам.Директора на Дирекция “ОУИ” - Пловдив при ЦУ на НАП, в частта за допълнително определен данък по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2003 г. в размер на 23 496,74 лв. и лихви 18 843,46 лв., данък по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2004 г. в размер на 12 805,07 лева и лихви 8 669,46 лв.

С Решение № 8930/20.06.2012г. по адм.д.№ 12686/2011г., ВАС отменя  Решение № 1395/05.08.2011г. по адм.д.№ 1930/2010г. на АС-Пловдив, в частта му с която е отхвърлена жалбата на А. Б., против РА № 261001551/28.06.2010 г. на ТД на НАП-Пловдив, потвърден с Решение №633/18.08.2010г. на Зам.директора на Дирекция "ОУИ"-Пловдив при ЦУ на НАП, за допълнително определени за внасяне данък по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ за 2003г. в размер на 23 496.74 лв. и лихви върху тази сума от 18 843.46 лв. и данък по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ за 2004г. в размер на 12 805.07 лв. и лихви в размер на 8 669.46 лв. и на основание чл.171 ал.5 АПК по препратка от §2 ДР ДОПК във вр. с чл.224 АПК за задължителност указанията на касационната инстанция, са събирани доказателства и са отправени указания към страните за доказателствени искания за определяне на данъчната основа за облагане на годишна база – за 2003г., 2004г. поотделно, съобразно общият годишен доход; за представяне на доказателства относно твърденията на оспорващото лице за произход на средствата за направени разходи – 2003г.  и 2004г., вкл. молба по чл.192 ГПК до Банка Пиреос България АД за представяне на информация за внесени през м.01.2003г. суми, за които има данни да са изтегляни от банкови сметки – парични депозити и др.

Жалбата се поддържа при новото й разглеждане в посочената част от РА.

Оплакванията за процесуално нарушение от съда на чл.155 ал.8 ДОПК и за  нарушение на чл.109 ал.1 от ДОПК при установяване на задълженията за данък по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ за 2003г., поради изтичането на 5г. преклузивен срок са разрешени от ВАС, поради което не е необходимо да се преповтарят факти и обстоятелства в тази част от спора.

Възражения от жалбата  и по същество :

А / Неоснователно е прието от ревизиращия орган, че средствата по депозити /по данни от две удостоверения от Банка Пиреос България АД – РЛ е притежавал 12-месечен депозит в размер на 25 800 лв., открит на 08.01.2003г. и изтеглен на 08.01.2004г.; депозирани по сметка в банката са били 26 000лв. по договор за златен депозит от 06.01.2003г., който на 12.01.2004г. бил прекратен/ били придобити от Б. през 2003г., независимо от обстоятелството на внесени от него суми в банката – в първите дни на 2003г., което е доказателство, че същите представляват средства, придобити преди 2003г.

Б / Неправилно е приложен особения ред по чл.122 ал.1 т.7 ДОПК с определяне на нова данъчна основа за облагане на получените от жалбоподателя доходи за 2003г. и 2004г., поради приет от приходния орган извод за недоказан произходът на средствата, с които оспорващото лице е закупувало придобитото от него имущество през процесните периоди на 2003г. и 2004г.

В подкрепа на тезата е посочено, че не се взети предвид декларираните от Б. лични спестявания през годините до 2003г., нито получени и декларирани от него дарения и заеми до и през ревизирания период.

- За неправилно се счита извършеното съпоставяне на процесните суми с доходите, които жалбоподателят получил само в рамките на ревизирания период 01.01.2003г. – 31.12.2004г., без действително да бъдат изследвани получените от него брутни доходи и платени данъци през предходни години, движението и остатъците по банковите му сметки до проверявания период и други доходи, реализирани от него през годините.

- В писмени обяснения в хода на първоначалната ревизия жалбоподателят декларирал и е представил надлежни писмени доказателства за това, че е получавал доходи от работа в Германия : през периода от м.10/2000г. до м. 10/2001г. А. Б. работил като сервитьор и пиколо в хотел Хилтън в гр. Майнц, Германия, където е бил изпратен с официален трудов договор от Бюрото по труда в гр. Стара Загора; получените от него трудови доходи в Германия били официално удостоверени посредством писмо и банкови извлечения от немската финансова институция, чрез която е било извършвано плащането на трудовите му възнаграждения - за горецитирания период Б. получил доход в размер на близо 20 000 DEM.

Доходът от 20 000 DEM, с определена от вещото лице левова равностойност в размер на 19 786.74 лв. и удостоверен с официални документи като източник от трудово правоотношение с германски работодател, който е удържал и внасял в Германия дължимите от жалбоподателя данъци и осигуровки върху получените заплати, неправилно е отречен с мотив - жалбоподателят не бил доказал, че същите са били налични към началото на 2003г. - не били представени доказателства къде и как въпросните суми са били държани от жалбоподателя.

Аргументи в подкрепа на възражението - в конкретния случай се касае за доходи на физическо лице, което няма нормативно задължение да води отчетност за направените от него разходи през годините, още по-малко да документира съхраняването и държането на паричните суми през определен период от време - от придобиването им до евентуалното им потребление; липсва нормативно установено задължение за физическите лица в държавата да съхраняват паричните си средства на банков влог.

След като в хода на ревизионното и съдебното производство от страна на приходната администрация не са били събрани никакви доказателства за извършени разходи от жалбоподателя до началото на 2003г., то следва да се приеме, че същите са били държани в наличност от А.Б. и не са били похарчени от него преди 2003г.

Възлага се в тежест на жалбоподателя да доказва отрицателния факт, че не е извършвал разходи, водещи до похарчването на спечелените от него в Германия парични средства, без по делото да са ангажирани никакви доказателства от страна на НАП за установяване на твърдяния положителен факт за направени разходи от А.Б. на съответната стойност. В този ред на възражения е направено позоваване на относима към казуса практика на ВАС / Решение № 8493 от 23.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2502/2010 г., I О.; Решение № 3069 от 01.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10288/2010 г., I О./.

Поддържа се, че от представените от жалбоподателя писмени доказателства в хода на ревизията се доказва както наличието на валидно трудово правоотношение между него и германския му работодател, така и изплащането на полагащите му се трудови възнаграждения и удържането на дължимите данъци и осигуровки върху тях в Германия, като от страна на НАП не са ангажирани доказателства, че получените от А.Б. доходи от положен труд в Германия са бил разходвани от него до 2003г., поради което същите следва се приемат за начално салдо към 01.01.2003г.

- Освен доходи от трудови правоотношения, в годините преди 2003г. жалбоподателят имал и други доходи, които неправомерно не били признати :  предоставени от баща му безвъзмездно суми в размер на 120 000 лв. през 2002г. и 21 036 лв. през 2003г., за които в хода на ревизията са представени подписани от бащата Георги Б. писмени обяснения с приложени ГДД за получените от него доходи през 2002г. и 2003г.

Счита се за потвърден факта на предоставена през 2002г.  безвъзмездно на сина А.Б. сума в размер на 120 000 лв., като Георги Б. е представил подадените от него пред НАП ГДД за 2002г. и 2003г., от които е видно, че същият е декларирал получени доходи като земеделски производител в размери, съответно на 429 885.91 лв. и 503 599.78 лв., които надхвърлят многократно безвъзмездно предоставените на сина му суми.

В тази вр. се сочи събран по делото и представен като доказателство влязъл в сила РА № 261001474/12.08.2010г. на Георги Ангелов Б., която е имала за предмет проверката на доходите на това лице за периода 01.01.2002г. - 31.12.2006г. – според констатациите в ревизионния акт и приложения към него ревизионен доклад, органите на НАП не са констатирали несъответствия между получените от бащата на жалбоподателя доходи и извършените от него разходи през процесиите периоди.

В / По делото е изслушана ССч.Е, изследвала размера на доходите на Г.А.Б. за 2002г., 2003г., 2004г., 2005г. и 2007г., съгласно подадените от него ГДД за тези години и разходите за издръжка на това лице и семейството му през същите периоди, съгласно данни на НСИ и разходите, установени от НАП при извършената данъчна ревизия на това лице, приключила с РА №261001474/12.08.2010г. В таблица 2 на стр.4 от заключението, вещото лице е посочило свободните средства с които е разполагал Г.А.Б. в края на 2002г., 2003г., 2004г., 2005г. и 2007г., като от данните в таблицата е видно, че през 2002г. и 2003г. бащата на жалбоподателят е разполагал съответно с 427 410.91 лв. и 500 512.14 лв., които суми са напълно съпоставими с предоставените на жалбоподателя суми в размер на 120 000 лв. през 2002г. и 21 036  през 2003г.

           - Твърди се необсъждане на събраните доказателства, установяващи както произхода на предоставите от Георги Б. на сина му А.Б. средства, така и надлежното деклариране на тези доходи в подадените от бащата ГДД пред НАП. На това място е изтъкнато, че предвидената в чл. 225 ал.2 от ЗЗД форма за дарение е неприложима в отношенията между роднини, за които с оглед близката кръвна връзка - разпоредбата на чл.164 ал.1 т. 3 от ГПК, приложима в настоящото производство с оглед разпоредбата на § 2 ДР на ДОПК, изключва писмената форма за доказване и допуска установяването на договорите между роднини да се извършва със свидетелски показания, респ. с писмени обяснения по реда на чл. 57, във връзка с чл.158 от ДОПК. В тази насока приложените по делото писмени обяснения на жалбоподателя и баща му Георги Б. установяват факти от вида на посочените в чл. 57 ал.2 от ДОПК хипотези, поради което същите представляват годно доказателствено средство за установяване на факта на безвъзмездно предоставяне на суми от Георги Б. на сина му А.Б..

Г / В хода на ревизията органите на НАП не са изследвали коректно движението и остатъците по банковите сметки на А.Б. - в ревизионния доклад бил коментиран единствено факта на притежавана от жалбоподателя банкова сметка ***, открита на 02.01.2002г., по която няма движение.

От събраните в хода на ревизията доказателства било видно, че А.Б. е притежавал 12 - месечен депозит в размер на 25 800 лв., открит на 08.01.2003г. и изтеглен на 08.01.2004г., както и това че е депозирал по сметка на банката 26 000 лв., съгласно Договор за златен депозит, който на 12.01.2004г. е бил прекратен и съответно сумите по него са били изтеглени.

- Отпадането на тези суми от общата сума на приходите за 2003г., би довело до съществена корекция в размера на данъчните задължения за 2003г. Видно от 2-ри вариант, посочен в таблицата на стр.5 от приетата по делото ССч.Е, ако тези средства не бъдат включени в паричния поток за 2003г., жалбоподателят би дължал данък по чл.35 от ЗОДФЛ отм. в размер на 3 231.59 лв. и то при положение, че не бъде призната получената безвъзмездно от баща му сума през 2002г. в размер на 120 000 лв.

- Същевременно, ако бъде отчетен факта, че депозитът в размер на 25 800 лв., открит на 08.01.2003г. е бил изтеглен от жалбоподателя на 08.01.2004г., както и  че сумата по Договора за златен депозит в размер на 26 000 лв., е била изтеглена от А.Б. на 12.01.2004г., което показва че тези суми действително са били налични в началото на 2004г., то същите би трябвало да бъдат взети предвид при движението на паричните потоци за 2004г., което не би довело до превишение на разходите над приходите на жалбоподателя и формирането на допълнителни данъчни задължения за 2004г. Това се установява от втория вариант, посочен в таблицата на стр. 6 от приетата по делото ССч.Е - ако тези средства бъдат включени в паричния поток за 2004г., жалбоподателят не би дължал допълнителен данък по чл.35 от ЗОДФЛ отм.

В случая една и съща сума е обложена веднъж с данък през 2003г., като е приета за получен през 2003г. и недеклариран от А.Б. доход и същата тази сума, като не е била призната за налична в началото на 2004г., независимо че е била изтеглена от банковите му сметки, е обложена още веднъж от ревизията с данък общ доход през 2004г. – така на стр.6 при отговора на въпрос на №6 от приетата по делото ССч.Е в.л. изрично констатирало, че “Сумите по направените от Б. *** АД и Евробанк АД, в размер на 25 800лв. и 26 000 лв./посочени в паричния поток по РА като 24 000лв. и 26 000лв./ са обложени с данък през 200Зг. чрез квалифицирането им като неотчетени приходи. При непризнаването им като налични средства в началото на 2004г. се формира отрицателен паричен поток / превишение на разходите над приходите/, което води до повторно облагане с данък на сумата от 50 000 лв. /24 000 и 26 000/”.

- Д / Видно от констатациите на стр.7 от Решението на Директора на Дирекция “ОУИ” - гр. Пловдив, административният орган не е признал заем от Б. строй ЕООД със следния мотив: “ ... Твърденията ..., че е получен кредит от Б. строй “ ЕООД и че това следва да се вземе предвид при изследване на паричния поток на лицето през 2004г., не са подкрепени с доказателства... “.

Този заем не е бил признат от ревизиращия екип, което се доказва и от факта, че сумата от 25 600 лв. по договора за заем с Б. строй ЕООД не е включена в паричния поток за 2004г., който е бил изготвен от ревизиращия екип и който е подробно описан на стр. 17 от ревизионния доклад.

Поискана е цялостна отмяна на РА с присъждане на направените съдебни разноски.

Ответникът Директор на Дирекция "ОУИ" - гр.Пловдив, а сега Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ - Пловдив при ЦУ на НАП /изм. на чл.152 ал.2 ДОПК с ДВ бр.94 от 2012г. в сила от 01.01.2013г./ чрез процесуалния си представител гл.юрисконсулт Д. поддържа становище за неоснователност на жалбата и отхвърлянето й. Поискано е присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

В съдебно заседание с ход по същество /16.01.2013г./, представителя на ответника изтъкна, че съгласно договор за правна защита и съдействие № 18 943 /л.851, том 3 от адм.д.№ 1930/2010г./, адв.Х. е била упълномощена за представител по адм.д.№ 1930/2010г., а по настоящото дело № 2026/2012г. няма представен договор за правна защита и съдействие, от който да е видно какъв е уговореният размер на адвокатски хонорар.  Гл.юрк.Д. счита, че не следва да бъде уважена представената фактура от 27.09.2012г. /1 726.00 лв. и ДДС – 345.20 лв./ и извлечение от банкова сметка /***.57, 58/, приложени към молба със списък с разноските.

Окръжна прокуратура - гр. Пловдив не е встъпила по делото.

Според мотивите в решението на ВАС : “Допълнителният данък, който е начислен за внасяне, е по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ Съгласно чл.3 и чл.4 от този закон облагаем е общият годишен доход, получен през календарната година, която съвпада с данъчната година, а съгласно чл.35 от него, сумата на данъка за данъчната година се определя за съответната година в посочения в този текст размер на базата на годишна данъчна основа. В нарушение на тези разпоредби и без да се обосноват фактически и правно, с оспорения РА ревизиращите органи неправилно са разделили годините /2003 и 2004 г./ на два периода, за 2003 г.: от 01.01.2003 г. - 31.08.2003 г. и от 01.09.2003 г. - 31.12.2003 г. , а за 2004 г. : от 01.01.2004 г. - 31.03.2004 г. и от 01.04.2004 г. - 31.12.2004г. По този начин същите незаконосъобразно са определили данъчната основа за облагане на касатора за тези години не на годишна база, а само за част от тези периоди. Незаконосъобразно определената данъчна основа е довела до незаконосъобразно определяне на дължимия от касатора данък по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ за тези две години. …като облагането на лицата с този пряк данък е въз основа на годишния доход на лицето. …При новото разглеждане съдът, съобразно приложимия материален закон, следва лично или чрез съответна експертиза да определи данъчната основа за облагане за 2003 г. и за 2004 г. поотделно, на база общият годишен доход, а не по периоди от тези години, като вземе предвид установените по делото данни за получени приходи и направени разходи за цялата данъчна година, като чрез съпоставянето им, установи наличието на данъчна основа за облагане, въз основа на която определи и дължимия за внасяне данък по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./, съобразно визираната от разпоредбата таблица. При това определяне на данъчната основа, съдът следва да подложи на нова преценка всички възражения на касатора относно наличието на доказателства за произход на средствата за направа на разходите за тези години, а именно: за 2003 г. - относно наличието на приходи от минали години, от работа в Германия, в размер на 20 000 дойче марки; относно наличието на дарение на парични средства от баща му, в размер на 120 000 лв. и на 21 036 лв. и за 2004 г. - относно приходи от паричен заем от "Б. строй" ЕООД, в размер на 25 600 лв.; приходи от изтеглени от банкови сметки парични депозити, в размер на 24 000 лв. и на 26 000 лв., или общо 50 000 лв. За доказване на последните следва да укаже на касатора да представи доказателства, както и в изпълнение на служебното начало в съдебно-административния процес служебно да изиска такива данни от Банка "Пиреос" АД, за която има данни, че тези суми за внесени през м.01.2003 г.”.

Жалбата е процесуално допустима, като подадена в предвидения за това срок от страна с право и интерес от оспорването. Упражненото процесуално право на жалба е по реда на чл.156 ал.2 от ДОПК.

1. Ревизията е повторна и е във връзка с решение № 662 от 02.10.2009г. на и.д. директор на Дирекция “ОУИ” - Пловдив, с което е отменен издадения на жалбоподателя ревизионния акт № 260900237 от 31.07.2009г., а преписката е върната за извършване на нова ревизия /л.837 и сл., том 3/ с указания : за проучване дали са получавани парични средства преди 2003г. в размер на 120 000 лв. от бащата на жалбоподателя, вкл. с ревизия на лицето с цел – установяване на разходите, които той е извършвал и възможността му да предостави тези средства на сина си; за събиране доказателства по реда на ДОПК от банките, където РЛ е имало депозити и несъмнено да се установи дали конкретните суми са били използвани за покриване на овърдрафт или за други разходи на лицето; да бъдат анализирани подробно и в цялост събраните доказателства относно сумите, дадени и съответно получени от Делта Конструкт ЕООД и т.н.”.

2. Повторната ревизия е започнала въз основа на ЗВР № 900517 от 16.10.2009г., издадена от началник сектор „Ревизии и проверки” при ТД Хасково на НАП на основание чл.112 и чл.113 от ДОПК и е с обхват: установяване задължения по чл.35 ЗОДФЛ за периода от 01.01.2003г. до 31.12.2006г., по чл.48 ЗДДФЛ за периода от 01.01.2007г. до 31.12.2007г. и ДДС за периода от 27.04.2007г. до 28.02.2009г. /ДДС е извън предмета на настоящия спор/ и е определен срок за приключване на ревизията до два месеца, считано от датата на връчване на заповедта, което е редовно сторено на 19.10.2009г.

Във вр. с искане за продължаване срока за извършване на ревизията, първоначалната ЗВР е изменена със ЗВР № 900689 от 18.12.2009г., връчена редовно на 21.12.2009г.; № 1000133 от 18.01.2010г., редовно връчена на 25.01.2010г.; №  1001551 от 12.05.2010г., връчена на 17.05.2010г. Издавана е Заповед за спиране № 1000024 от 11.02.2010г. /л.69/ и Заповед за възобновяване № 1001546-В от 12.05.2010г. /л.67/ - срокът за приключване на ревизионното производство е продължаван до 18.05.2010г.

В законоустановения срок е съставен ревизионен доклад № 1001551 от 01.06.2010г., срещу който в срок е подадено  възражение. В частта за ЗОДФЛ отм. са посочени възражения, които ведно с допълнителни доводи са отразени в административната жалба и при съдебното оспорване.

За компетентност на органите, издали ЗВР са представени упълномощителни заповеди – Заповед № 1 от 03.01.2006г. на директора на ТД Хасково на НАП Заповед № РД-09-1/04.01.2010г., издадена от териториалния директор ТД на НАП, ведно с Приложения № 1 и № 2 към заповедта от 04.01.2010г. с вписани поименно длъжностните лица, издали ЗВР / Пр. № 1, т.6; Пр.№ 2, т.6/. В конкретния случай с изменящите заповеди е удължаван срокът за приключване на ревизията. Предвид структурна реформа в НАП, считано от 01.01.2010г. ТД на НАП – гр. Пазарджик, Смолян, Стара Загора, Хасково и Кърджали престават да съществуват, тъй като са трансформирани в офиси към ТД на НАП – гр. Пловдив. Офисът осъществява дейности по обслужване на данъкоплатци и осигурители /т.4 от решение № РМФ-286 от 19.12.2009г. на УС на НАП/, поради което компетентно структурно звено по отношение контролни производства, включително ревизионни, е ТД на НАП – гр. Пловдив.

Приложени са Заповед № ЗЦУ / 100/ 20.01.2010г. на ИД на НАП и заповед № 2085/27.07.2010г., удостоверяващи оправомощаване на Зам.Директорът на Д “ОУИ”-Пловдив към момента на издаване на Решение № 633/18.08.2010г., поради отсъствие на Директора. С решението е потвърден РА в обжалваната част.

3. Съгласно забраната по чл. 160 ал. 3 ДОПК, при обжалване на ревизионен акт съдът няма правомощието да го отмени при констатирани от него процесуални нарушения в ревизионното производство и да върне преписката на компетентния орган по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

3.1.Констатациите в РА покриват тези от ревизионния доклад, който е неразделна част от РА. Фактическите основания и правните изводи от доклада представляват мотиви и за издаване на РА /чл.120 ал.2 ДОПК/. Налице е конкретно препращане към РД, който съдържа подробно описание на извършените от ревизиращия екип процесуални действия.

В РА е обсъдено възражението против РД /вх.№ К7-59/21.06.2010г., прието за неоснователно, поради направен анализ на събраните доказателства относно източниците на получени доходи и извършени разходи от А.Б. за ревизирания период и резултатът от анализа бил – получените доходи и средства не съответстват на направените разходи.

При първото разглеждане на делото, в молбата на л.867, том 3, са цитирани приложените към възражението против РД писмени доказателства по опис, представени и в съдебното производство.

3.2. РД съдържа Предложение за установяване размери на задълженията по видове и периоди с лихви за просрочие към тях, изчислени към 01.06.2009г. – Таблица, л.140. В таблицата са посочени размер на задължението, внесена сума от данъчния субект с дължима сума в колонка 10.

В Таблица към РА са посочени размер на задълженията по видове и периоди и лихвите за просрочие към тях, изчислени към 31.07.2009г. – ОФГ, тъй като това е дата на отменения РА. Последното се отнася и до РД.

3.3. Въз основа на РД и на Заповед № К 1001551 от 01.06.2010г. за определяне на компетентен орган е постановен процесния ревизионен акт - редовно връчен на 02.07.2010г.

РД е съставен от гл.инспектор по приходите П.Кръстев и ст. инспектор Зл.Дамянова, РА е издаден от П.Кръстев. Възражение за процесуално нарушение в тази насока не е повдигано и се отбелязва, че в ДОПК няма ограничение, според което органа, който издава ревизионния акт да е различен от органите по приходите, които са участвали при извършване на ревизията /в тази насока Решение № 1215 от 2009г., ВАС, Първо О./.

4. Ревизията обхваща задължения по ЗОДФЛ /отм./ и ЗДДФЛ за периодите от 01.01.2003г. до 31.12.2007г., извършена при условия на повторност. През ревизираните периоди - 2003г., 2004г., 2005г. и 2006г. А.Г.Б. не е реализирал доходи, не е декларирал такива / не е подавал ГДД по чл.41 ЗОДФЛ отм., като същевременно придобивал активи, извършил износ на валута, внесъл основния капитал в дружество „Б. Строй” ЕООД и покривал разходите си за издръжка на живот.

Установено било, че лицето е направило през м. януари 2003г. златен депозит в размер на 26 000.00 лв. и депозит в размер на 24 000.00 лв. , в Банка Пиреос България АД през 2004г. в спестовен влог са внесени 17 000.00 лв., като РЛ не представило доказателства за произхода на описаните парични средства.

4.1. С цел изследване на имущественото и финансово състояние на ревизираното лице и ресурсите от приходи за издръжката на живота, приходните органи предприели действия за събиране на доказателства за приходите и разходите на А.Б. за ревизираните периоди.

На основание чл.37 ал.2 и ал.3, чл.47 и чл.57 от ДОПК, били връчени искания за представяне на документи и писмени обяснения на ревизираното лице и други институции, вкл. служби по вписванията, лизингови компании, застрахователни компании и банки. Посредством информацията от събраните доказателства са установени приходите /ресурсите/ и разходите, както и придобитите имущества и откритите сметки за парични средства в банки на лицето през 2003г., 2004г., 2005г., 2006г. и 2007г.

Според РА, ревизията установила несъответствие между извършените разходи от ревизираното лице спрямо доказаните доходи и ресурси за покриването на тези разходи. Данните довели до извод за наличие предпоставките на чл.122 ал.1 т.7 от ДОПК - за определяне на данъчните основи по  години в съответствие с реда на чл.122 ал.2 ДОПК съобразно чл.123 и особените правила на чл.124 от ДОПК.

- А.Б. твърдял, че към 2002г. имал предоставени парични средства от баща си на обща стойност 120 000.00 лв. В хода на ревизията били изискани и се представили доказателства от Георги Ангелов Б. по отношение  конкретно какви средства е предоставил на сина си и за кои активи - парични средства за закупуване на лек автомобил „БМВ” на стойност 10 500 евро; 1/2 част от апартамент в с.Влас за 10 850 лв. /нот.акт от 2004г./; мотоциклет на стойност 1 400 лв.; апартамент в гр. Стара Загора на стойност 22 200 лв. /нот. акт от 2005г./; микробус за 1 200 лв. /2006г./

- Жалбоподателят твърдял, че е получил паричен заем от ЕООД Б. Строй през 2004г. в общ размер 25 600.00 лв.

В тази вр. била извършена насрещна проверка на Делта конструкт ЕООД - правоприемник на ЕООД Б. строй, регистрирана по ДОПК /ДПК/ от 21.11.2003г. С Решение на ХОС № 291 от 10.02.2005г., А.Г.Б. бил освободен като едноличен собственик от ЕООД Б. строй. След връчено ИПДПОЗЛ изх. № К8-4031 от 11.05.09г. на упълномощено лице в срок били представени документи и обяснение : оборотна ведомост за 2004г., от която било видно, че по сметка 107 „Сметка на собственика” е отразен кредитен оборот в размер на 50 953,69 лв., и дебитен оборот 86 840 лв. В хронология на дебита на счетоводна сметка 500 „Каса” за м.01.2004г.  - оборот 44 000 лв., а през м.02.2004г. - 6 000 лв., отразени по кредита на сметка 107 „Сметка на собственика”. При проверката не било представено движение по сметка 501 и 107 за други периоди.

От представена оборотна ведомост за 2005г. се установявало, че няма движение по сметка на собственика. Изискани били, но не са представени първични документи за операциите по сметка 107 „Сметка на собственика”. С протокол № 2346/10.06.09г. е документирано извършено посещение в офиса на ЕООД „Делта конструкт”, при което били събрани доказателства във връзка с извършена насрещна проверка на посоченото дружество с протокол № 26-1-900147-4/19.05.09г. /копия на приходни касови ордери за внесени лични средства от А.Б., отчетени по счетоводна сметка 107 „Сметка на собственика” общо в размер на 50 000 лв. - ПКО от 03.01.2004г. за внесени 12 000 лв.; ПКО от 19.01.2004г. за внесени 6 000 лв.; ПКО от 22.01.2004г., за внесени - 6000 лв.; ПКО от 23.01.2004г. за внесени 20 000 лв.; ПКО от 01.02.2004г. за внесени 6 000 лв.

При извършената проверка на счетоводната отчетност не били представени документи относно предоставени парични средства от дружеството на А.Г.Б.. От хронологията на счетоводна сметка 501 „Каса в лева” през 2004г., се установило, че с внесените парични средства с посочените ПКО са закупени стоки във връзка с основната дейност на търговското дружество и към 31.12.2004г. не са посочени вземания от други лица и задължения към други лица освен тези отразени към клиенти и доставчици.

- В хода на ревизията жалбоподателят представил декларация за 2003г. по чл.124 ал.3 ДОПК, в която декларирал, че е разведен от 09.09.1999г., има едно дете до 18 г., притежава лек автомобил БМВ на стойност 10 500 евро /или 20 536 лв./, каравана на стойност 1 100 лв. и “Ситроен” на стойност 600 евро /или 1 173 лв./, които са налични към 31.12.2003г.; декларирал банкови сметки за 2003г. с обща наличност към 31.12.2003г. - 168,04 лева и получено дарение от баща си Г.Б. през декември 2002г. в размер на 120 000 лв.

- За установяване на приходи за 2004г. жалбоподателят представил декларация по чл.124, ал.3 ДОПК за 2004г., в която декларирал, че притежава недвижим имот – ½ идеална част от апартамент в с.Свети Влас за 10 850 лв. и получен паричен заем от “Б. Строй” ЕООД – като едноличен собственик – през м.03.2004г. – 9 300 лв. и м.05.2004г. – 16 300 лв., общо в размер на 25 600лв.

При тези данни приходните органи извършили насрещни проверки на Г. Б. и на „Делта конструкт” ЕООД, правоприемник на „Б. строй” ЕООД, извършена е проверка на движенията по банковите сметки на жалбоподателя в Банка „Пиреос АД. Въз основа на събраните писмени доказателства и писмените обясненията на ревизираното лице и на баща му Г.Б. е установено, че Г.Б. е получил с разходен касов ордер на 24.12.2004 г. сумата 584 000 лева, т.е. преди тази дата той не е разполагал с парични средства, които е могъл да предостави на сина си А.Б.. От друга страна, не се установило между страните да е сключен договор за дарение или да е извършено предаване на някаква парична сума по аргумент от чл.225, ал.2 от ЗЗД /дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, като тази форма на договора за дарение на движими вещи е форма за доказване, която не е спазена в настоящия случай/.

4.2. Приходните органи определили основа за облагане по периоди, както следва :

2003г.

Приходи:  20 000 лв. усвоен овърдрафт ; 17 700 лв. изтеглени суми от банкова сметка

 ***:

28 947 лв. покупка на лек автомобил БМВ;  2 550 лв. покупка на лек автомобил Ситроен;  647 лв. покупка на каравана;  1 593 лв. разходи за издръжка на живот;  5 000 лв. внесен капитал в ЕООД ; 24 000 лв. внесен депозит на 06.01.2003г. в Банка Пиреос; 26 000 лв. внесен депозит на 06.01.2003г. в Банка Пиреос

 Органите по приходите съпоставили приходите към определените дати, на които са извършени и изчислили по този ред данъчна основа в размер на 83 206 лв. /към м.08.2003г./.

В резултат на това останали налични парични средства към 31.12.2003г. - 32 169.00лв., които участват при съпоставката за 2004г.

Определен е данък за внасяне по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ в размер на 23 469.74 лв. с лихви за закъснение.

2004г.

Налични средства - 32 169.00 лв.

Приходи:

17 936.62 лв. изтеглени средства от банката;  85 886.31 лв. възстановени суми от ЕООД  Делта конструкт

Разходи:

50 000 лв. внесени в Делта конструкт ЕООД; 10 850 лв. закупен недвижим имот в Св.Влас; 1 805 лв. разходи за издръжка на живот;  17 000 лв. внесен спестовен влог.

По същия механизъм е изчислена данъчна основа в размер на 46 530.60 лв. / към м.03.2004г./, резултат на което останали налични парични средства към 31.12.2004г. - 102 168.33 лв., които участват при съпоставката за 2005г.

Определен е данък за внасяне по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ в размер на 12 805.07 лв. с лихви за закъснение.

За 2005г., 2006г. и 2007г. не са определяни данъчна основа за облагане и допълнителен данък върху дохода.

4.3. Ревизиращият екип констатирал обстоятелството по чл.122 ал.1 т.7 от ДОПК - декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период.

4.4. Твърденията на лицето относно налични доходи към 31.12.2003г. -останали от периодите 2000г. – 2001г. са възприети за неоснователни по съображения за икономическа логика тези доходи да са покривали разходите на лицето в същите години, ведно с което РЛ е местно  лице по см. на ЗОДФЛ /отм./, което довело до извод, че внесените от чужбина /Германия/ доходи следвало да бъдат декларирани и обложени. Аргумент е изведен от целта на съпоставката на извършените разходи и получени приходи, при която се взимат предвид декларираните доходи /чл.122 ал.1 т.7 ДОПК/ - а конкретните в случая суми от Германия не били деклариран доход.

Същият мотив е приложен и досежно твърденията на РЛ за получени суми от неговия баща Гeopги Б.. Приходните органи се позовали на данни от извършена проверка, както и на извършената ревизия на Георги Б., според които средствата от 120 000.00 лв. /подробен анализ в РД, стр.7 и 8/ не можело да се предоставят през 2002г. от негова страна.

Твърденията, че при изследване на паричния поток за 2004г. следва да се имат предвид  депозитите, открити през 2003г., които са закрити през 2004г., както и получен кредит от Б. Строй ЕООД , според приходните органи – не са подкрепени с доказателства. Посочено е още, че сами по себе си банковите наличности не представляват ресурси за разходите, които са изследвани - само изтеглените суми от сметките са ресурс за това, а в хода на ревизията и с административната жалба не са представени доказателства такива суми да са теглени  от сметките на лицето.

Възраженията на жалбоподателя не са приети за основателни поради липса на доказателства по отношение на : - произход на средствата за направа на част от разходите за 2003 г. от налични средства към 1.01.2003 г. в размер на 20 000 дойче марки, от работата му в Германия за предходни години, както и от дарени парични средства от бащата на жалбоподателя - Георги Б., в размер на 120 000 лв. и на 21 036 лв.; -  за 2004 г. - получен паричен заем от собствената му фирма "Б. строй" ЕООД, с правоприемник "Делта конструкт" ЕООД, в размер на 25 600 лв.; - изтеглени парични средства от банкови сметки по едногодишни депозити, направени през м.01.2003 г., в размер на 24 000 лв. и 26 000 лв., или общо 50 000 лв.

5. ВАС е посочил, че методологията на органа по приходите не съответства със ЗОДФЛ /отм./ - изчислени дължими преки данъци по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ въз основа на данъчни основи към месец 08.2003г. за доходите през 2003г. и към месец 03.2004г. за доходите през 2004г., в размери възлизащи на сумите от 83 206 лв. и 46 630.60 лв., като приходите и разходите след тези месеци и за двете години, са приети за документално обосновани, с положителна разлика, която са начислили като начално салдо за следващите години, съответно за 2004 г. в размер на 32 169 лв. и за 2005 г. в размер на 102 168.33 лв.

Незаконосъобразно определената данъчна основа е довела до незаконосъобразно определяне на дължимия данък по чл.35 от ЗОДФЛ /отм./ за тези две години.

6. Неподаването на ГДД само по себе си не представлява основание за извършване на ревизия по реда по чл. 122 ал. 1 т. 7 ДОПК, а само в случаите, когато не може да се извърши разграничение между получените доходи/приходи и направените разходи.

Описаните факти и обстоятелства са приети за достатъчни като обуславящи извод за наличие предпоставките по чл.122 ал. 1 т.7 от ДОПК и респект. ревизията да бъде извършена по особения ред, който е приложим във всеки случай, когато данъчната основа не може да бъде определена по реда на съответния материален данъчен закон.

6.1. В производството по съдебно обжалване на РА издаден по реда на чл. 122 ДОПК, в тежест на органите по приходите е да установят основанията за извършване на ревизия при особени случаи, както и спазване на императивния процесуален ред за това, а в тежест на жалбоподателя е да установи при условията на пълно доказване твърдяните от него факти и обстоятелства, с които се опровергават фактическите констатации в акта. За да се приложи презумпцията по чл. 124 ал. 2 от ДОПК, фактическите констатации на които се позовават органите по приходите следва да са подкрепени от надлежно събрани и убедителни доказателства, в противен случай тежестта за опровергаването им е недопустимо да се възлага на ревизирания субект.

            6.2. Сред събраните по делото доказателства при първото разглеждане, които са обсъдени от в.л. са : писмо на немски език от Окръжна спестовна каса Грос-Герау относно извлечение от сметка № 2172732, текстови код~обяснение на немски от Окръжна спестовна каса Грос-Герау и извлечение от сметка № 2172732, съдържаща текстови код 53 /заплата/пенсия/, л.2127-л.2130; РА № 261001474/12.08.2010г. с РД № 1001474/24.06.2010г., издаден на бащата Георги А.Б.; РА № 2600900276/31.08.2009г., издаден на Делта Конструкт ЕООД.

В съдебното производство бяха заявени доказателствени искания, приети са писмени доказателства – л.11 и сл.; л.40 и сл. / удостоверение – оригинал от 01.07.2009г. от Банка Пиреос България АД – клон Стара Загора с данни – на 06.01.2003г. А.Б. депозирал по сметка в Банката 26 000.00, съгласно договор за златен депозит, прекратен на 12.01.2004г., като на 11.02.2004г. е получил валутен превод 1 304.18 EUR; удостоверение – оригинал от 30.06.2009г. от Банка Пиреос България АД с данни за притежаван от А.Б. депозит в размер на 25 800 лв., открит със сумата 24 000 лв. по см. ********** и внесена по същия сума от 1 800 лв. със срок на депозита 12 месеца, който е открит на 08.01.2003г. и закрит на 08.01.2004г.; удостоверение от 21.11.2012г.  от Банка Пиреос България АД с потвърждаваща информация за това, че Б. е имал открит депозит със см. **********, в български лева – 24 000, открит на 08.01.2003г., като депозита бил от типа с авансово начисляване на лихвата – открит е със сумата от 24 000 лв., върху която е начислена и платена лихва 1 800 лв., а на 08.01.2004г. депозитът е закрит и сумата на депозита е отнесена по безсрочен влог с № **********; удостоверение от 28.11.2012г. от Банка Пиреос България АД – клон Стара Загора с информация за това, че А.Б. е клиент на банката от 28.08.2000г. и е имал годишен златен депозит по см.№ **********, открит на 06.01.2003г. с 26 000лв., с авансово начислена лихва 1 950 лв. по спестовна сметка на титуляра ********** – без теглене или довнасяне за периода, като на 06.01.2004г. е начислена полагаща се авансова лихва за втората година – 1950 лв. по спестовната сметка на титуляра и на 12.01.2004г. депозитът е закрит и сумата от 24 051.30 лв. е прехвърлена автоматично по спестовната сметка на титуляра, след компенсиране на авансово начислената лихва – с банково извлечение; удостоверение от 30.06.2009г. от Банка Пиреос България АД – клон Плевен с информация за това, че А.Б. е клиент на банката и през периода 25.08.2003г. до 08.01.2004г. е ползвал кредит-овърдрафт, в размер на 19 200 лв., който е обслужен редовно и погасен в рамките на договорения срок, с приложен договорът от 26.08.2003г. /; изслушана е ССч.Е.

6.3. Според ССч.Е, изготвена при първо разглеждане на делото:

- данните от представеното извлечение /л.2127-л.2130/ от сметка № 2172732, са представени в  табл. № 1 сумите по дати, съдържащи текстови код 53 /заплата/пенсия/, посочени като получени от жалбоподателя А.Б. от доходи за работа в Германия :

Табл. 1

30.10.2000Г.

830.00

29.11 2000г.

1659.73

29.12.2000Г.

1873.37

30.01.2001 г.

1686.90

27.02.2001Г.

1686.90

29.03.2001 г.

1724.62

30.04.2001 г.

1724.62

30.05.2001Г.

1724.62

28.06.2001 г.

1724.62

30.07.2001 г.

1724.62

30.08.2001 г.

1724.62

28.09.2001 г.

1702.12

м.10.2001г. няма код 53

 

 

19786.74

 

Посочените към м.10.2001г. суми са в DEM /германски марки/ и са с левова равностойност 19 786,74 лв. /центр. курс 1,00 DEM/ 1,00 лв./.

- в таблица 2 са представени доходите на Г.А.Б. съгласно подадените от него годишни данъчни декларации, разходите за издръжка на това лице и семейството му през същите периоди, съгласно данни на НСИ, разходите, установени от НАП при извършената данъчна ревизия на това лице, приключила с РА № 261001474/12.08.2010г., мотивиран с РД № 1001474/24.06.2010г.

В ред “остатък” на таблица 2 са посочени свободните средства, с които е разполагал Г.А.Б. в края на всяка от годините 2002г. – 2007г. : 2002г. – 427 410.91 лв.; 2003г. – 500 512.14 лв.; 2004г. – 373 793.82 лв.; и т.н.

-  договор за заем от 19.03.2004г. за сумата от 25 600 лв., сключен между жалбоподателя и “Б. Строй” ЕООД /л.2120/ :

Предаването на сумите е извършено чрез три броя разписки

Разписка от 22.03.2004г. на стойност - 9 300 лв. /л.2122/

Разписка от 05.05.2004г. на стойност - 10 000 лв. /л.2123/

Разписка от 10.05.2004г. на стойност - 6 300 лв. /л.2123/

Обща стойност :                                     25 600 лв.

                                Във всяка разписка е посочен като получател - А.Г.Б., З.М.Ф. - като пълномощник на “Б. Строй” ЕООД.

В приложения по делото делото РА № 2600900276/31.08.2008г. /след л. 212/ се установява, че в края на 2004г. сметката за разчети със собственика е с дебитно салдо 35 886,31 лв. Това салдо на сметката означава вземане на дружеството от управителя на същото.

През 2005г. и 2006г. е начислена лихва върху сума в размер на 28 271,75лв., посочена като неиздължена сума от собственика. С начислената лихва е увеличен ФР за 2005г. и 2006г.

-  изготвени са варианти за определяне на данъчната основа и дължимия данък :

Първи вариант: с включването на сумите по депозитите, описани в т.6 от задачите на експертизата в паричните потоци за 2003г. и изключването им от паричните потоци за 2004г., признаването на договора за заем с „Б. Строй" ЕООД, изследван в т.4 и т.5 от експертизата и получените от жалбоподателя доходи в Германия, изследвани в т.1 от експертизата.

Втори вариант: с включването на сумите по депозитите, описани в т.6 от задачите на експертизата в паричните потоци за 2004г. и изключването им от паричните потоци за 2003г., признаването на договора за заем с „Б. Строй" ЕООД, изследван в т.4 и т.5 от експертизата и получените от жалбоподателя доходи в Германия, изследвани в т.1 от експертизата.

Трети вариант: при признаване на предоставените от Георги Б. на

Text Box: •жалбоподателя суми при горепосочените изчисления в първи и втори вариант на заключението.

            В резюме, според вариантите таблично :

Всичко приходи

37700.00

37700.00

37700.00

37700.00

Остатък към 31.12.2003г.(37700 - 5531)

32169.00

32169.00

32169.00

32169.00

 

 

 

 

 

Данъчна основа

83206.00

63419.26

13419.26

63419.26

Данък по чл.35 от ЗОДФЛ (отм) за 2003г.

23469.74

17731.59

3231.59

17731.59

 

- в допълнение /л.2214, 2215, дело 1930/2010г./, в.л. е пояснило, че не е включило декларираните като предоставени от Георги Б.  на жалбоподателя – 120 000лв., за м.12.2002г.

С включването им, за вариант 3 – остатъкът към 31.12.2003г. е положителен.

 - данък по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2003г. – по РА : 12 892.31; 1-ви вариант – 5 468.31; при 2-ри и 3-ти вариант – без.

За 2004г. данните са представени в таблицата на л.2222, адм.д. № 1930 от 2010г., като при еднакво начално салдо по РА и трите варианта, разходите в края на 2004г. са 1 654 лв., а приходите 103 822.93лв., с остатък към 31.12.2004г. – 102 168.33 лв. / 103 822,93 – 1 654.60/, респект. - данъчната основа по РА е – 46 831.40 1-ви вариант, - 21 231,40 2-ри вариант, 28768.60, 3-ти вариант, 28 768.60;

- Сумите по направените от А.Б. *** АД и в „Евробанк" АД, в размер на 25 800 лв. и 26 000 лв. /посочени в паричния поток на съставения РА като 24 000 лв. и 26 000 лв./ са обложени с данък през 2003г. чрез квалифицирането им като неотчетени приходи.

При непризнаването им като налични средства в началото на 2004г. се формира отрицателен паричен поток /превишение на разходите над приходите/, което води до повторно облагане с данък върху сумата 50 000 лв. /24 000 и 26 000/, л.2222 адм.д. № 1930 от 2010г .

6.4. ССч.Е, приета в съдебно заседание, проведено на 29.10.2012г. /л.28 и сл./, е определила данъчната основа за облагане на жалбоподателя на годишна база за 2003г. и за 2004г.  поотделно, при съобразяване на общия годишен доход на оспорващото лице, включително – получените от А.Б. доходи от работа в Германия, сумите от предоставения от Б. строй ЕООД договор за заем от 19.03.2004г., сумите по изтеглените от А.Б. депозити в размер на 25 800 лв. и 26 000лв. в Банка Пиреос България АД и Евробанк АД, както и предоставените от баща му Георги Б. средства.

 А / За 2003г. според Таблицата на л.25 /гръб/, остатъкът към 31.12.2003г. е 86 949.74 лв. /при начално салдо към 01.01.2003г. – 139 786.74, която сума е сбор от доходите от работа в Германия и предоставените от баща му / - получена в резултат на общо приходи – 177 486.74 лв., общо разходи 90 537.00лв.

При това положение облагаемата данъчна основа по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2003г. е 0.00 и данъкът за 2003г. – 0.00лв.

За 2004г. според Таблицата, при начално салдо към 01.01.2004г. – остатъкът към 31.12.2003г. – 86 949.74 лв., общо приходите са 268 172.67, общо разходите са 80 655.00 лв., остатъкът към 31.12.2004г. е 187 517.67 лв.

При това положение облагаемата данъчна основа по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2004г. е 0.00 и данъкът за 2004г. – 0.00лв.

Б / При преизчисляване на РА, при съобразяване на представените варианти на експертизата, изготвена при първото разглеждане на делото и изпълнение задължителните указания на ВАС за преизчисляване на годишна база, в.л. представи таблица на л.26.

- при преизчисляване на РА на годишна база, за 2003г. облагаемата данъчна основа е 52 837.00, а данъкът по чл.35 ЗОДФЛ отм. – 14 662.73 лв.

При вариант 1-ви /с включване на сумите по депозитите в парични потоци за 2003г. и изключването им от 2004г., признаване на договора за заем от Б. строй ЕООД и получените доходи от РЛ в Германия/, облагаемата данъчна основа по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2003г. е 33 050.26 лв. и данъкът за 2003г. – 8 924.57 лв.

При варианти 2 /с включване на сумите по депозитите в паричните потоци за 2004г. и изключването им от 2003г., признаване на договора за заем с Б. строй ЕООД и получените доходи от РЛ в Германия/, 3 /при признаване на предоставените от Георги Б. на жалбоподателя суми при посочените изчисления в първи вариант/ и 4 / при признаване на предоставените от Георги Б. на жалбоподателя суми при посочените изчисления във втори вариант/ данъчната основа по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2003г. е 0.00 и данъкът за 2003г. – 0.00лв.

- при преизчисляване на РА на годишна база, за 2004г. облагаемата данъчна основа е 0.00, а данъкът по чл.35 ЗОДФЛ отм. – 0.00 лв.

Такъв е резултата и по всички поставени за изготвяне варианти, аналогични на тези за 2003г.

Устно експертът поясни, че разликата между внесени в Делта конструкт 50 000 лв. /разходи за 2004г., м.01.2004г./ и възстановени от Делта конструкт 85 886.31 лв. /в графа приходи за м.12.2004г./ е по цифрите от РД.

Заключението съответства на данните по делото и е изготвено обективно и в цялост, поради което се цени.

6.5. Процесуалният представител на ответника изрази становище относно приетите писмени доказателства /л.24 и сл./, според което : 2-та бр. удостоверения от 2009г. от Банка Пиреос България АД представляват частни свидетелстващи документи и следва да бъдат ценени ведно с другите документи, съдържащи се по делото, като информацията от тях е частична /липсват данни за валута по направения депозит, сметка на депозита, движение по сметката – дали и кога са правени тегления от нея/.

Удостоверения от банките, издадени през 2009г. се намират в ревизионната преписка и не новопредставени.

Съобразявайки указанията на ВАС, бяха приети удостоверенията, издадени на 21.11.2012г. и на 28.11.2012г., съдържащи данни за банкови сметки на жалбоподателя, данни за валута и движение по сметката – л.40 и сл./.

7.  Съгласно чл. 3 от ЗОДФЛ /отм./, облагаем е общият годишен доход, а съгласно чл. 35 от същия закон, сумата на данъка за данъчната година се определя на базата на годишната данъчна основа. Съгласно чл. 122 ал. 1 от ДОПК, органът по приходите прилага определения в съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа. След като в чл. 35 от ЗОДФЛ /отм./ данъкът се определя за съответната година в посочения в този текст размер на базата на годишната данъчна основа, незаконосъобразно с този размер на данъка е обложена не годишната данъчна основа /Решение № 7190 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1281/2010 г., I О., Решение № 1380 от 26.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5896/2011 г., I О./.

Незаконосъобразното определяне на задължение за данък по чл. 35 ЗОДФЛ /отм./ на жалбоподателя за 2003г. и 2004г. е посочено в отменителното решение на ВАС. От значение за спора е установяване на приходите и разходите за 2003г., 2004г. в годишен аспект, което би имало за последица - извършване на ревизия при особени случаи по реда на чл. 122 ДОПК, определяне на данък по чл. 35 ЗОДФЛ /отм./, различен от декларирания и внесен от жалбоподателя за посочената година.

8. За дарението :

8.1. По отношение сумата от 120 000 лв., предоставена безвъзмездно от Георги Б., баща на ревизираното лице на жалбоподателя – негов син, поради близката родствена връзка между дарител и дарен, разписки за това даване не са представени, но пък по делото е установен произхода на дарените парични средства от дарителя, а именно : в таблица 2 от ССч.Е /адм.д.№ 1930 от 2010г./ са представени доходите на Г.А.Б. съгласно подадените от него ГДД, разходите за издръжка на това лице и семейството му през същите периоди, съгласно данни на НСИ, разходите, установени от НАП при извършената данъчна ревизия на това лице, приключила с РА № 261001474/12.08.2010г., мотивиран с РД № 1001474/24.06.2010г. / л.2166 и сл., том 7/ : ревизията е била за периода от 01.01.2003г. до 31.12.2006г. – ЗОДФЛ отм. С този РА, след преценка на събраните доказателства, направени констатации и изводи, фактическа и правна обстановка, е прието, че за ревизираните периоди на лицето – 2003г., 2004г., 2005г., 2006г. – не е установено нарастване на имущественото и финансовото състояние, водещо до облагане с данъци по чл.35 ЗОДФЛ /отм./. Текста е потвърден от таблица 1 към РА, л.2168.

В РД № 1001474/24.06.2010г. /л.2175 и сл., том 7/ са описани данните по години, като е преценено за всяка година, че липсата на нарастване на имущественото състояние на лицето не води до облагане с данъци по ЗОДФЛ отм. Вярно е, че липсва информация за началното салдо за 2003г., съобразяваща данни от 2002г., но последното е в преценката на ревизиращите органи, като отменителното решение № 662 от 02.10.2009г. на и.д. директор на Дирекция “ОУИ” - Пловдив, /л.837 и сл., том 3/ съдържа указания : за проучване дали са получавани парични средства преди 2003г. в размер на 120 000 лв. от бащата на жалбоподателя, вкл. с ревизия на лицето с цел – установяване на разходите, които той е извършвал и възможността му да предостави тези средства на сина си. Тоест, презумира се, че указаното проучване е направено спрямо бащата. Благоприятните данни от РА на Г.Б. по отношение ревизията на сина му, са отречени с оспорения РА на А.Б..

Видно от размера на свободните средства, с които е разполагал Г.Б. в края на всяка от 2002г., 2003г., 2004г. , 2005г., и т.н., а в частност – за 2002г., дарителят е имал остатък от годината 427 410.91 лв. , а през 2003г. – 500 512.14.

В случая няма несъответствие в доходите на лицето – дарител, тъй като е установено посредством РА че бащата е разполагал със 120 000 лв., които да дари на сина си, към твърдяния момент.

Стабилитетът на РА следва да бъде зачетен от съда -  приети за установени са конкретни факти, без да е допустимо тяхното отричане, поради правилата относно материалната доказателствена сила на удостоверителната част на официалния документ.

Вярно е, че договорът за дарение е частен документ и при оспорване от ответната страна, не би се ползвал с материална доказателствена сила в съдебното производство. Извън това и при липса на договор, изявленията на дарителят не са недоказани предвид данните от РА за наличие на свободни средства, в повече от дарената сума.

Действително, в случая следва да бъде установено при условията на пълно доказване предаването на сумите - от жалбоподателя, в чиято доказателствена тежест е това, независимо от установени от приходните органи налични по размер и период средства в патримониума на дарителя.

Съгласно чл.28 ал.4 т.1 ЗОДФЛ /отм./ дарение на парични средства се счита за извършено чрез получаване на дарителско свидетелство, на документ за банков превод или други удостоверяващи документи – от датата, на която средствата са получени от надарения - законът изисква писмен документ за доказване на станалото дарение за данъчни цели. Следва обаче да бъде отбелязано, че дори при представено удостоверение от бащата на Б. или друг документ за това, че му е дал на 120 000лв през м.12.2002г., документът не би бил достатъчно доказателство, в хипотезата на недоказан факт дарителят през 2002г. да е разполагал с такива средства. В конкретиката на фактите именно последното е доказано.

С въвеждането на изискването за съставен писмен документ за дарението в закона е предвидена форма за доказване на договора за дарение. След като са налице доказателства за финансовите възможности на дарителя да направи дарение в посочения размер, писмената форма само би потвърдила обективния факт при доказване съществените елементи на този вид договор .

Наред с изложеното, доказателствен източник за договор за дарение са обясненията на дарителя /арг. от чл. 57 ал. 2 т. 2 ДОПК/. Липсата на изисквана форма за действителност или за доказване на договора за дарение на движими вещи във втората хипотеза на чл. 225 ал. 2 от ЗЗД дисквалифицират възможността да се правят фактически изводи от липсата на документи, изготвени във връзка с договора или наличието на такива, но без достоверна дата.

Вменената на ревизираното лице доказателствена тежест, както по силата на презумпцията по чл.124 ал.4 ДОПК, така и съобразно общото правило в процеса, че доказва онзи, който твърди, че в негова полза се е случил позитивен факт от действителността, имащ последиците на юридически факт, водещ до възникване на права, предполага, че при условията на пълно доказване, следва да се установяват обстоятелства, имащи значение за данъчни цели, относно размера на началното салдо към 01.01.2003г. - факта на предаване на парите, размера им, намерението за надаряване като основание на договора, страните по него /съществените елементи на договора за дарение/, както и фактическото наличие на тези средства у надарения, в непроменен размер. В конкретния случай са установени страните, размера, намерението за надаряване, като двете страни поддържат предадени реално пари.

Според данните от ревизионната преписка : В отговор на ИПДПОЗЛ от 03.12.2009г., Георги Б. представил в хода на ревизията писмено обяснение, в което посочил че има доходи като ЕТ Георги Б. и са декларирани печалби  в ГДД; отразено е, че към 01.01.2003г. Г.Б. има налични парични средства 63 194.31 лв. по касова книга като ЕТ /л.100, стр.7 – РД/. Средствата били използвани за разходи за дейността на предприятието през 2003г. Установено било също, че през 2003г. патримониума на предприятието са напуснали само 9 200 лв. на 19.12.2003г. – РКО за броени пари на собственика, колкото били декларирани разходи за издръжка на лицето през 2003г.

Във вр. с ИПДПОЗЛ от 18.12.2009г. относно налични парични средства към 01.01.2002г., произхода им и данни за доходи и разходи, Г.Б. представил писмено обяснение за формиране на доходите му от дейност като ЕТ, като печалбата, декларирана в ГДД за 2002г. е в размер на 429 885.91 лв. Лицето обяснило, че остатъкът от свободни парични средства е бил в размер на 423 325.91 лв. /ПО, л.651, том 3/.

В писмено обяснение на ревизираното лице /л.150 и сл./ е заявено основанието за направеното дарение – поради осъществена помощ от А.Б. към баща му при производството на тютюн.  Потвърдено е, че за предоставяне на сумата от 120 000 лв., баща и син не са съставили документи.

В тази насока е и декларацията от А.Б. от 16.03.2009г. относно произхода на средствата за закупуване на БМВ, ½ от апартамента в с.Влас, мотоциклет, апартамент в Ст.Загора, микробус – средствата са получени от баща му и не подлежат на връщане, л.290, том 2.

В същата насока – без противоречия, са обясненията на Георги Б. /л.369, том 2/, от 23.03.2009г. Писмено са представени обяснения по искането от 08.09.2009г., съдържащи данните, коментирани в РД.

Това се отнася и за писмените обяснения от бащата Г.Б. /л.568, том 2/, където е посочил, че в края на 2001г. синът му се е завърнал от Германия и му предложил да му помага в производството на тютюн – през 2002г. имал засадени около 500 дка тютюн и синът му помагал през цялата 2002г. При постигнати добри резултата от стопанската година, в края на 2002г. Георги Б. дал на сина си безвъзмездно сума в размер на 120 000лв. Приложена е ГДД за 2002г. с данни за тютюна.

В тази връзка са и писмените обяснения на А.Б. от 08.02.2010г. /л.603, том 3/. Сумата от дарението е надлежно декларирана в декларацията по чл.124 ал.3 ДОПК за 2003г., ведно със сметките по депозити по валути, посочени от самото лице.

Представени в хода на ревизията са ГДД на Георги Б., които не си противоречат вкл. за декларираните данни за тютюн, площ в дка. /2004г. – л.663 и сл., том 3; 2003; 2002/.

8.2. По отношение депозитите в Банка Пиреос в хода на ревизията са събрани данни за откриването им с внасяне на 26 000лв. – на 06.01.2003г. и на 06.01.2003г. – 24 000лв. За тези суми РЛ обяснило, че разполага, като те са от дарението от баща му през м.12.2002г.

Изтеглените на 25.08.2003г. 17 700 лв. и усвоеният на 27.08.2003г. овърдрафт – 20 000лв. по посечените сметки /л.106/ са включени при определяне на паричния поток на А.Б.. Общо изтеглени през 2004г. били 17 936.62 лв.

В писмено обяснене /л.150 и сл./, ревизираното лице е посочило, че сумите от депозитите е ползвал както за покриване на овърдрафт, така и за други разходи, ведно със захранване касата на Делта Конструкт ООД, вкл. със средства от предоставените от баща му суми.

Сметките по депозити по валути, посочени от самото лице са надлежно декларирани в двете декларации по чл.124 ал.3 ДОПК за 2003г. и за 2004г. /л.611 и сл., том 3/, ведно с остатък от дарението за 2004г., както и паричния заем от Б. строй ЕООД за 2004г.

В хода на ревизията са събрани справки за движение по сметките на влоговете по вид и валута /л.759 и сл./.

8.3. Договор за заем от 19.03.2004г. между Б. строй ЕООД – заемодател и А. Г.Б. – заемател е приложен по делото , л.2120 том 7, дело № 1930/2010г. и касае предадена сума в размер на 25 600 лв. – в срок от 3 месеца за предаването и 6 годишен срок за връщане, ведно с пълномощно  и разписка от 22.03.2004г. – 9 300лв.; разписка от 10.05.2004г. – за 6 300 лв.; от 05.05.2005г. – за 10 000 лв.

Както е посочил експерта в съдебно заседание /л.28, гръб/, в РД на л.110 е отразено, че по отношение на внесените лични средства от А.Б. с ПКО от м.01. и м.02.2004г. общо в размер на 50 000лв. /отчетени по сч.сметка 107 “Сметка на собственика”/ - възстановените на А.Б. от Делта конструкт са 50 000лв. и предоставени 35 886.31 лв. на 31.12.2004г. – общо 85 886.31 лв.

Приложена е справка за въведените записи по дебита на см.107 – Сметка на собственика /л.2134, том7/ с данни и за въведените записи по кредите на см.107   - и двете справки за периода 01.01. до 31.12.2004г.

С писмени обяснения /л.148 и сл./, ревизираното лице е представило копие от РА № 2600900276/31.08.2008г. /с твърдение за влизането му в сила, неопровергано/, с който е констатиран предоставен заем от търговското дружество в размер на 28 271.75 лв., по които са начислени лихви при ревизията в тежест на дружеството. Без да е възразявано относно предоставената на дружеството сума от 50 000лв. през 2004г., е уточнено, че наред с възстановяването й, сумата в размер на 28 271.75 лв. е получена от А.Б. през 2004г. – от дружеството.

РА № 2600900276/31.08.2008г. /л.212 и сл./ е издаден за КД – период от 01.10.2003г. – 31.12.2008г.; ДДС – от 09.03.2004г. до 31.12.2008г. Констатациите за 2005г. съдържат посочените в писменото обяснение на РЛ обстоятелства – “паричните средства са ползвани за лични цели от собственика - без да е сключван договор и да са начислявани приходи от лихви”, л.214. По отношение сумата от 28 271.75 лв., в РА е посочено, че върху тази сума – главница се полага лихва за 2006г. – тъй като от представените счетоводни регистри и взети сч.записвания се установило, че дружеството няма начислени лихви по предоставените средства. Тоест, тези средства за възприети за предоставени - 28 271.75 лв.

Преписката в тази част съдържа : писмени обяснения от пълномощник на Делта конструкт ЕООД – л.456, том 2; оборотната ведомост за 2005г. – л.460; ПКО – възстановена сума с ПКО от м.01.2007г. – 28 271.75 лв., л.469 – см.501 / 493; налице са счетоводен баланс на Б. строй ЕООД към 31.12.2004г. /л.549 и сл., т.2/ и отчет за паричните потоци по прекия метод за 2004г. – л.551, т.2;

При първото разглеждане на делото е приложен и РА № 2600900276/14.08.2009г. /ОФГ относно дата на издаване – л.887, 31.08.2008г., а не 14.08.2009г.; същото за година на издаване – РД е от 14.08.2009г. – л.896, том 3/, ведно с решение № 676/08.10.2009г. и данни за влизане в сила на РА /писмо на Д 4ОУИ”-Пловдив, л.881 , том 3/. Отосимите за спора данни се съдържат в РД, л.907 и сл., том 3/.

Счетоводните данни, преценявани от експерта при първото разглеждане на делото са приложени /л.1000 и сл., том 4/.

Следва да се отбележи, че според конкретното съдържание на договора – размер на сумата, уговорена лихва и след като е налице материален интерес от страна на заемодателя - се налага изводът, че заемният договор обективира действително установени заемни отношения.

Отбелязва се, че в решението на Д “ОУИ”-Пловдив /л.23/ е посочено, че “документите, които е предоставил относно получения кредит от Б. строй ЕООД са с достоверни дати и доказват по несъмнен начин факта за получен заем от дружеството”. Следва друг извод на л.24 – “Твърденията, че депозитите, открити през 2003г. са закрити през 2004г., както и че е получен кредит от Б. строй ЕООД и че това следва да се вземе предвид при изследване паричният поток на лицето за 2004г., не са подкрепени с доказателства. “. Второпосоченото съответства на РД, л.110 – стр.17 от доклада.

Представеният договор за заем и разписки за получаване на сумата са частни документи, нямат достоверна дата, и същите като оспорени от ответната страна следва да се ценят наред с останалите установени по делото данни.

В тази вр. бяха посочени представените сч.документи от заемодателя, анализирани от в.л. при първото разглеждане на делото. Други доказателства, опровергаващи ресурсната възможност и извършеното в срока на договора предаване на сумите от договорения размер, не са представени по делото.

Според чл. 240 от ЗЗД с договора за заем заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество. От употребения в нормата израз – „предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи" следва изводът, че договорът по своето естество е реален, т. е. неговите правни последици и действие настъпват от момента на предаване на собствеността върху парите или другите заместими вещи.

Договорите за заем нямат достоверна дата, т. е. съставляват частни писмени документи и нямат обвързваща сила спрямо трети лица, в случая органите на приходната администрация. Писмената форма на договора за заем, в това число и нотариалната заверка на подписите, действително не е условие за неговата валидност, но с оглед на реалния му характер следва да са налице доказателства за реалното предаване на паричните суми, каквито доказателства са налице по делото.

В случая е налице уговорен заеми в конкретен размери, с гаранции за връщане, с лихви .

8.4. За получените в Германия суми от трудово правоотношение :

В писмо от Митница Пловдив с вх.№ К8-1637-3 от 01.04.2009 г. /л.358, т.2/ е посочено, че за периода 01.01.2003г. – 31.12.2008г. за лицето А.Б. няма данни да е декларирало валута или други ценности в митническите учреждения към митница Пловдив, като  за периода 01.01.2000г. – 31.12.2002г. НЕ може да бъде предоставена информация, поради унищожени митнически документи от 2000г.-2002г.

Представени са в официален превод посочените в жалбата писмени документи /л.557 и сл., том 2/, удостоверяващи твърденията за работа в Германия. В тази насока са и писмените обяснения на бащата от 16.07.2009г., л.568, том 2.

Доказателствената сила на документите – валутни митнически декларации не може да бъде преценявана поради липсата им във вр. с периода на осъществявано трудово правоотношение на А.Б. в Германия, за което са представени писмени доказателства, удостоверяващи факта. Следователно, по въпроса за произхода и съществуване на средствата и доказаността на това обстоятелство, няма взаимно изключващи се обстоятелства. Произходът и основание за получаване на паричните средства е доказан, същите подлежат на облагане, тъй като не са сред изключените необлагаеми доходи по чл. 12 от ЗОДФЛ /в редакцията към 2003 г./. Б. е местно физическо лице на Република България по смисъла на чл. 6 вр. с чл.8 от ЗОДФЛ /отм./ и е задължен за всички доходи с източник България и чужбина.

За придобитите от Германия парични средства са налице писмени доказателства, поради което несъхраняването им в банка, действително не означава, че те не са налични към м.12.2002г. Когато органите по приходите твърдят подобен факт, те носят тежестта да докажат, че РЛ е похарчило получената от трудова дейност в Германия сума от 19 786.74 лв., която е левовата равностойност на 20 000 DEM, в периода м.10.2000г. до м.10/2001г. чрез конкретно направени разходи. При липса на доказателства по делото за изразходване на въпросната парична сума в този период – следва да бъде прието наличието й към 01.01.2003г. Отбелязва се в тази връзка, че отрицателни факти не се доказват, а на установяване подлежат положителните факти - в случая извършване на разходи от РЛ и разходване на спестените средства / в тази насока Решение № 8493 от 23.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2502/2010 г.; Решение № 3069 от 01.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10288/2010 г., I О./.

В хода на делото не бяха представени допълнителни доказателства, подкрепящи тезата на приходните органи.

9. Установените обстоятелства за фактите, въз основа на които е прилаган материалният закон, налагат изводи в обобщение :

- за наличието на приходи от минали години, от работа в Германия, в размер на 20 000 дойче марки - Доходът от 20 000 DEM е с левова равностойност в размер на 19 786.74 лв. и удостоверен с официални документи като източникът от трудово правоотношение с германски работодател, който е удържал и внасял в Германия дължимите от жалбоподателя данъци и осигуровки върху получените заплати, поради което неправилно е прието, че тези доходи не следва да се вземат предвид, тъй като жалбоподателят не бил доказал, че същите са били налични към началото на 2003г. - не били представени доказателства къде и как тези суми са били държани от жалбоподателя.

В хода на ревизионното производство от страна на приходната администрация не са били събрани доказателства за извършени разходи от жалбоподателя до началото на 2003г., което индикира, че същите са били държани в наличност от А. Б. и не са били похарчени от него преди 2003г.

От представените от жалбоподателя писмени доказателства в хода на ревизията – неоспорени и неопровергани с други факти със същата доказателствена стойност, се доказва наличието на валидно трудово правоотношение между него и германския работодател, както и изплащането на полагащите му се трудови възнаграждения и удържането на дължимите данъци и осигуровки върху тях в Германия – налице са основания да бъдат приети за начално салдо към 01.01.2003г.

-  дарението също следва да бъде признато за реално осъществено, поради доказани съществените елементи на безвъзмездния договор, както и наличие на възможност дарителя да подари конкретния размер парична сума на надарения. В допълнение се отбелязват и последиците на установяванията на стабилен административен акт – РА на бащата Г.Б. : за ревизираните периоди на лицето – 2003г., 2004г., 2005г., 2006г. не е установено нарастване на имущественото и финансовото състояние, водещо до облагане с данъци по чл.35 ЗОДФЛ /отм./.

 - относно приходи от паричен заем от "Б. строй" ЕООД, в размер на 25 600 лв. : по изложените съображения заемът следва да бъде признат за реално осъществен, но видно от изчисленията на в.л. на годишна база за 2004г., и без това – данък по чл.35 ЗОДФЛ отм. , не е дължим.  

- приходи от изтеглени от банкови сметки парични депозити, в размер на 24 000 лв. и на 26 000 лв., или общо 50 000 лв.  :  не бе опровергано установеното от ССч.Е при първоначално разглеждане на делото - една и съща сума е обложена веднъж с данък през 2003г., като е приета за получен през 2003г. и недеклариран от А.Б. доход и същата тази сума, като не е била призната за налична в началото на 2004г., независимо че е била изтеглена от банковите му сметки, е обложена още веднъж от ревизията с данък общ доход през 2004г. Изтегляне на сумите по депозитите през м.01.2004г. показва тяхната наличност към този период.

По делото бяха събрани доказателства, удостоверяващи внасяне на тези средства и движение по сметките на паричните депозити, данните от които не са в подкрепа, а против тезата на приходния орган в конкретната част на РА.

При признаване на дарената сума и доходите от трудово правоотношение с германски работодател, средствата по паричните депозити не оказват влияние върху изчисленията на експерта на годишна база за двата периода – 2003г., 2004г. Това се отнася и за сумата от 20 000 лв. – усвоен овърдрафт, която не би променила изчисленията на годишна база за 2003г. в приетата хипотеза. За 2004г. на годишна база не е дължим данъкът по чл.35 ЗОДФЛ отм.

10. Разпоредбата на чл. 122 от ДОПК е процесуална норма, която урежда процедурата за определянето на данъчната основа в случаите, когато в резултат на поведението на данъчнозадълженото лице обективно това не може да стане. Наличието на само една от предпоставките, посочени в ал. 1 е достатъчно основание за прилагането й, при спазването на особените правила за ревизия на чл. 124 от ДОПК.

В процесния случай, предвид приетите по делото доказателства, следва че органите по приходите не са имали основания и доказателства за наличие на обстоятелства по чл. 122 ал. 1 от ДОПК. РА следва да бъде отменен изцяло по изложените съображения за 2003г., а за 2004г. – с изчисленията на годишна база.

11.  За разноските :

11.1. Гл.юрк.Д. счита, че не следва да бъде уважена/призната представената фактура № 122 от 27.09.2012г. /1 726.00 лв. и ДДС – 345.20 лв./ и извлечение от банкова сметка /***.57, 58/, приложени към молба със списък с разноските, включващ фактура № 122 от 27.09.2012г. /1 726.00 лв. и ДДС – 345.20 лв./ - 2071.20; депозит в.л. – 253 лв. и 8 лв. – съдебно удостоверение.

11.2. Пред ВАС е представен списък с разноски /л.32/ - адв.възнаграждение в размер на 2 796 лв. с ДДС по договор № 18943/01.10.2010г. и фактура № …64/30.08.2010г. / за платен адв.хонорар за процесуално представителство пред АС-Пловдив; д.т. – 50 лв.; депозит за експертиза – 300 лв.; д.т. за касационна жалба – 25 лв.; заплатено адв.възнаграждение в размер на 2 796 лв. с ДДС по фактура № …83/03.09.2011г. за платен адв.хонорар за изготвяне на касационна жалба и процесуално представителство пред ВАС с извлечение от банкова сметка /***.00 лв., ДДС – 466.00лв./.

11.3. В договорът на л.851, том 3 – за основание и предмет са посочени – процесуално представителство по адм.д.№ 1930/2010г., АС-Пловдив, като в пълномощното е посочен обем на представителната власт – “да води делото до окончателното му свършване във всички инстанции”, а договорено възнаграждение не е посочено. Пълномощното е от 01.10.2010г., а приложената фактура на л.852 от 30.08.2010г. е с наименование на основанието – изготвяне на жалба и процесуално представителство пред АС-Пловдив против РА № 261001551 от 28.06.2010г. на ТД на НАП-Пловдив, което обвързва фактурата с договора от м.10.2010г.

11.4. Тъй като пълномощното е с обхват - “да води делото до окончателното му свършване във всички инстанции”, то е валидно и по настоящото дело, а фактурата от 27.09.2012г. е с основание – процесуално представителство по адм.д.№ 2026/2012г., 6 с-в, АС-Пловдив.

11.5.  Включеният ДДС по трите фактури не се заплаща като разноски, тъй като представлява данък, който при определени от закона предпоставки се възстановява като данъчен кредит. Аргумент за това е и § 2а от ПЗР на Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, според който размерът на възнаграждението по наредбата е сумата без включения в нея ДДС /в тази насока Определение № 8004/12г.; Определение № 7629/12г., ВАС/.

11.6. Своевременно заявените за присъждане разноски следва да бъдат присъдени поради изхода на делото и на основание чл.226 ал.3 АПК, както следва :

            А / Механизмът за определяне размерът на разноските съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата включва определяне размерът на общата сума по РА /в случая 93 886.23 лв., вкл. с лихви/, като уважената част пред ВАС / общо 63 814.73 лв./ се дели на общата част, за получаване на процентната уважена част. Същият подход определя потвърдената процентна част от РА. Всички разноски на жалбоподателя се умножават с процентът – уважена част от жалбата, а юрисконсулткото възнаграждение се определя по общата част на РА и Наредба № 1/2004г., който резултат се умножава с процентът на отхвърлената част от жалбата. След тези аритметични действия се извършва компенсация между двете дължими суми /за жалбоподателя – 3 423.80 лв.; за ответника – 744.87 лв./ и крайният резултат е  2 678.93 лв., дължими от Д „ОУИ“-Пловдив, сега Д “ОДОП” – Пловдив на жалбоподателя.

            Б/ По настоящото дело жалбата се уважава изцяло, поради което се присъждат разноските в общ размер на 1 984 лв. /без ДДС/.

            В/ Общо дължим размер на разноски за жалбоподателя е 4 662.93 лв.

В случая не намира приложение разпоредбата на чл.161 ал.2 ДОПК, тъй като по силата на § 2 ДР на Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения "прекомерно" е възнаграждението, превишаващо трикратния размер по чл.7 ал.2 т.4 вр. чл.8 от Наредбата. Тази разпоредба определя минималния размер на адвокатското възнаграждение и при условията на чл.161 ал.2 ДОПК, независимо, че той не е посочен изрично в § 2 ДР на Наредба № 1/04 година. ДОПК не съдържа изрични норми в тази насока и при условията на § 2 ДР на ДОПК приложение намират разпоредбите на ГПК /Решение № 6711 от 2011г., ВАС, Първо А О. и в същия смисъл Опр. № 6123/11.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4950/2010 г., Опр. № 8864/29.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4728/2009 г. на ВАС, Опр. № 4306/10.04.08 г. на ВАС по адм. д. № 12257/07 г. І О./. При уважено оспорване с общ материален интерес в размер на 63 814.73 лв.,  трикратният размер по § 2 ДР на Наредба №1/04 е 5 178.88 лв., тоест заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение, включено в общия размер на направените съдебни разноски, е под трикратният размер.

Не е налице и хипотезата на чл.161 ал.3 ДОПК, доколкото в това съдебно производство са приети по указания на ВАС банкови удостоверения 2 бр. от 2012г., които във вр. с нова самостоятелна преценка на възраженията в жалбата, не оказват влияние върху изхода на делото, а от друга страна – удостоверения от банките са били представяни в хода на ревизията /издадени от 2009г., приложени и по настоящото дело/ и допълните данни касаят движение на сумите, отнесени след закриване на депозитите към безсрочен влог и спестовна сметка на титуляра, а  хода на ревизията са събрани справки за движение по сметките на влоговете по вид и валута /л.759 и сл./, като сумата по усвоеният овърдрафт е включена в приходите по РА за 2003г.

Мотивиран от изложеното, Съдът

 

 

Р Е Ш И :

 

 

Отменя Ревизионен акт № 261001551 от 28.06.2010г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД Пловдив на НАП, потвърден с решение № 633 от 18.08.2010г. на Зам.Директора на Дирекция “ОУИ” - Пловдив при ЦУ на НАП, в частта за допълнително определен данък по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2003 г. в размер на 23 496,74 лв. и лихви 18 843,46 лв., данък по чл.35 ЗОДФЛ /отм./ за 2004 г. в размер на 12 805,07 лева и лихви 8 669,46 лв.

Осъжда Дирекция “ОУИ” гр.Пловдив, при ЦУ на НАП, а сега Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ – Пловдив при ЦУ на НАП, да заплати на А.Г.Б.,***, сумата от 4 662.93 лв., представляваща направени съдебни разноски.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС на РБ в 14 – дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

                                      

Административен съдия :