Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 56

 

гр.Пловдив, 10.01.2013г.

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд- Пловдив, петнадесети състав, в публично заседание на четвърти декември, две хиляди и дванадесета година в състав:

                             Административен съдия: Любомира Несторова

При секретаря  М.Г.

Като разгледа докладваното АД № 2571 по описа за 2012г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 216 ал.6 във вр. с чл.219, ал.3 от Закона за устройство на територията / ЗУТ /.

         Образувано е по жалба на Т.Б.К. и Г.И.Б. ***, депозирана чрез адвокат И.А., преупълномощен от адвокат Д., против Заповед № ДК-02-ЮЦР-147 от 22.05.2012г. на Началник РДНСК ЮЦР, с която на основание чл. 225 ал.1 във вр. с чл. 222 ал.1 т.10 от ЗУТ е наредено  премахването на незаконен строеж: “пристройка между съществуваща двуетажна сграда и съществуваща ограда”, намиращ се в УПИ VІ-551, кв. 186 по плана на Втора градска част, гр. Пловдив, с административен адрес: ул. “Цоко Каблешков” № 1, гр. Пловдив, изпълнен без одобрени строителни книжа и разрешение за строеж в нарушение на чл. 137 ал.3, чл. 148 ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

          В жалбата се инвокират оплаквания за нищожност, респективно незаконосъобразност на атакуваната заповед. Твърди се, че констативните актове, коментирани в оспорения административен акт  са съставени при съществени процесуални нарушения и при неизяснена фактическа обстановка. Твърди се, че процесната пристройка е съществуваща и не представлява самостоятелен обект и няма извършено ново строителство, същата е неразделна част от сградата, намираща се откъм ул. “Цоко Каблешков”. Твърди се, че е извършен текущ ремонт по смисъла на чл. 151 от ЗУТ, избата, както и т.нар. пристройка съществуват още при закупуването на сградата от предишните собственици през 2006г. Излагат се още подробни съображения и допълнителни такива, входирани на 11.12.2012г. Иска се прогласяване нищожността на оспорената заповед, респективно отмяната и като незаконосъобразна. Претендират се разноските по делото.

       Ответникът –Началникът на РДНСК-ЮЦР, чрез процесуалния си представител, намира жалбата за неоснователна. Твърди, че оспорената заповед е издадена при спазване на материалноправните и процесуалноправните разпоредби. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

       Жалбата е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок. Оспорената заповед е връчена на 28.06.2012г. на пълномощника /с приложено пълномощно/ адв. А. на 28.06.2012г. жалбата е депозирана на 10.07.2012г. Представена е и жалба, приподписана от Г.И.Б. в качеството й на жалбоподател и пълномощно, с което непълнолетната  Г.Б. с ЕГН ********** със съгласието на майка си Т.К. упълномощава Адвокатско дружество Д., П., Б.. Представено е и Удостоверение за раждане серия  №86011 от 10.04.1996г. /л.75/

Като съобрази доказателствата, становищата и доводите на страните и приложимия закон, при служебната съдебна проверка на осн. чл. 168 АПК за валидност на оспорения административен акт и за неговата законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК съдът намира следното от фактическа и правна страна:

        На 06.04.2012г. е извършена проверка от инспектори на РДНСК ЮЦР Сектор Пловдив на строеж: “пристройка между съществуваща двуетажна сграда и съществуваща ограда”, намиращ се в УПИ VІ-551, кв. 186 по плана на Втора градска част, гр. Пловдив, с административен адрес: ул. “Цоко Каблешков” № 1, гр. Пловдив”. Установено е, че имотът е собственост на Г.И.Б., с титуляр на право на ползване Т.Б.К. по НА № 15, т. ІІ, рег. № 1467, д. 209/2011г. и с титуляр на право на ползване И. П. Б. по НА № 14,т. ІІ, рег. № 1466,д. 208/2011г. Констатирано е, че строежът е собственост на Г.И.Б., строежът е изпълнен от Т.Б.К. в качеството й на законен представител на Г.Б.. Направено е описание на обекта и окомерна скица. Посочено е, че върху съществуваща ограда е изпълнена стоманобетонова плоча, като по този начин е оформено помещение, което откъм улицата е затворено със стъклена витрина. Стоманобетоновата плоча се използва за тераса. Под оформеното помещение е изкопана изба с приблизителна височина 2.00м, ширина 3.85м, дължина-3.90м. Констатирано е, че строежът е изпълнен без разрешение за строеж и не съответства на предвижданията на ПУП като са нарушени изискванията на чл. 137 ал.3 и чл. 148 ал.1 от ЗУТ. Проверяващите инспектори са подписали КА. Същият е съставен в отсъствието на посочения като извършител на строежа, поради което е подписан и от двама свидетели. На КА е отбелязано, че е получен от Т.К. на 11.04.2012г. На 06.04.2012г е съставен и КА № 49А, в който освен установявяне за собственост, възложител и изпълнител на строежа е констатирано, че действащият ПУП е одобрен със Заповед № ОА-799 от 23.05.1995г. като проверяваният строеж не съответства на предвижданията на ПУП. Констатирано е, че съществуващата сграда е без одобрени строителни книжа и разрешение за строеж в нарушение на чл. 137 ал.3 и чл. 148 ал.1 от ЗУТ. КА е подписан от тримата проверяващи инспектори, съставен е в отсъствието на собственика на строежа Г.Б. и законния й представител Т.К. Подписан е от свидетелите К. и К.К. На 11.04.2012г. е получен екземпляр от КА от Т.К. Констативните актове са връчени по реда на §4 ал.1 от ДР на ЗУТ, съобщаване чрез залепване на съобщение на проверявания обект.  Съставен е КП № П-494 от 06.04.2012г., в който е отразено, че Т.К. в качеството й на законен представител на Г.Б. е отсъстващо лице по смисъла на §4 ал.1 изр. второ от ДР на ЗУТ. Отсъствието на лицето е удостоверено със свидетели, подписали КП. Изготвено е съобщение № П-494 от 06.04.2012г. Изготвени са служебни бележки от 26.06.2012г., подписани от гл. специалист  РО “НСК” при РДСК Пловдив – А.Б. и от младши инспектор В.Г. при РО “НСК” при РДНСК Пловдив. На 18.04.2012г. е депозирано възражение от Т.К. лично и като законен представител на Г.Б. срещу КА _ 49 от 06.04.2012г. и КА № 49А от 06.04.2012г., което е коментирано в оспорената заповед, възраженията не са уважени, тъй като не са представени строителни книжа за обекта, предмет на заповедта. Последвало е издаването на атакувания административен акт, който както се коментира вече е връчен на 28.06.2012г. чрез пълномощника адвокат А.

          По делото са приобщени: Заповед № РД-13-305 от 05.07.2010г. на Началника на ДНСК, с която се предоставят на началниците на РДНСК правомощия по ЗУТ, изчерпателно изброени и свързани с премахването на незаконни строежи по чл. 22 ал.1 и ал.2 от ЗУТ, тази заповед е посочена в оспорената Заповед № ДК-02-ЮЦР-147 от 22.05.2012г. на Началник РДНСК ЮЦР. Приета по делото е оправомощителна заповед на началника на ДНСК № РД-13-446 от 01.11.2010г. и Заповед №  РД-13-297 от 14.12.2011г. Към момента на издаване на процесната заповед е в сила Заповед №  РД-13-297 от 14.12.2011г. на Началника на ДНСК, което води до извода, че атакуваната заповед е издадена от компетентен и надлежно оправомощен административен орган, като е правноирелевантен фактът, че е визирана друга заповед, а именно с № РД-13-305 от 05.07.2010г., а не актуалната такава.  

          По делото са изслушани свидетелите Г.К.Б. и В.Г.Л., същите са без родство с жалбоподателките. Според свидетелката Б. сградата е в този си вид повече от 15 години. Не може да отговори дали е имало изба. Свидетелката Л. твърди,  че вероятно сградата съществува отпреди 1990г., никога не е влизала вътре, но според нея едноетажната пристройка е масивна. Съдът не кредитира свидетелските показания, тъй като същите сочат на голяма разлика във времето на построяване на процесния строеж. Според Б. сградата е в този си вид повече от 15 години, а според Л. същата съществува преди 1990г. Свидетелските показания не спомагат за установяване на приблизително ясен период от време, през който е построен процесния строеж.

         По делото е изслушана и приета СТЕ, изпълнена от вещото лице инж. Л. Л.-Е., неоспорена от страните, която Съдът кредитира като обективно и компетентно изготвена, съответстваща на писмените доказателства, приобщени по делото с изключение на частта, в която вещото лице посочва, че процесната пристройка не представлява самостоятелен строеж.

         Според експерта процесната пристройка е ситуирана по следния начин: от изток на уличната регулационна линия, от север на peгулационна линия към УПИ XIX-546, от юг и запад граничи с двуетажна жилищна сграда, означена като 2ПЖ. Оформено е едно помещение с ограждане от север-съществуваща ограда, от изток - стъклена витрина откъм ул. „Цоко Каблешков" и от юг и запад-стени на двуетажната жилищна сграда /2ПЖ/. Под помещението има изба с достъп от отвор на подовата стоманобетонова плоча. Покривната стоманобетонова плоча се използва за тераса от сграда, означена  като 2ПЖ, тя е на нивото на втория етаж на двуетажната сграда. Тъй като довършителните работи по фасадата са завършени, не може да се прецени, дали тази покривна плоча е продължение на подовата плоча на втория етаж на 2ПЖ.

Фасадата на пристройката е оформена със стъклена витрина и две стоманобетонови колони и греда, облицовани с плочи отвън и отвътре обработени с гипсова шпакловка и латекс. Стените и тавана са с гипсова шпакловка и латекс. В помещението се виждат две стоманобетонови колони, долепени до стените на двуетажната сграда, едната във вътрешната чупка на сградата с размери 30/25 и другата в края на източната стена на 2ПЖ до съществуващата ограда с размери 55/25, те са част от носещата конструкция на пристройката. Експертът изрично изяснява, че съгласно плана от 1982г. мястото, където е ситуирана процесната постройка е незастроено, с показан вход към него от ул. «Цоко Каблешков». Процесната сграда не е отразена в действащия КРП към 1982г. Според вещото лице съгласно КРП от 1993г. на част от мястото е показан навес. В разписната книга на имота са записани: 2ПЖ-63кв.м, 3МЖ-73кв.м, пМС-173кв.м, МС-58 кв.м, навес -5кв.м и двор-8кв.м. Процесната сграда е изпълнена на мястото на навеса и свободното дворно място, същата не е отразена в действащия КРП към 1993г. Експертът проследява записванията по ЗРП, одобрен със Заповед №ОА-799/23.05.1995г., при който процесната пристройка попада извън предвиденото застрояване по ЗРП, същата не е отразена в действащия ЗРП към 1995г.

           За двуетажната жилищна сграда-2ПЖ има съставен Акт за общинска собственост № 689/05.09.2001г. със ЗП от 98м2, с изба и таван, забележка от заснемане "I-ви етаж с площ от 75,07м2 и стълбище от 17,49м2. Има издаден стар акт №2489/08.05.1986г. Основната сграда /2ПЖ/, съгласно актовете за общинска собственост е построена преди 1986г.По използваните материали, не би могло да се определи годината на построяването й. Според вещото лице може да се приеме, че част от фасадата, облепена с плочи, направена изолация и декоративна мазилка, представлява текущ ремонт по смисъла на чл.151 от ЗУТ. С така изпълнените строителни работи се подобрява строежа, поддържа се в изправност сградата, без да се засяга носещата конструкция, не се премахват или преместват зидове, също не се променя предназначението и натоварванията в тях, т.е. изпълнен е „текущ ремонт" по отношние на фасадата на сградата,  но не и на строежа. В съдебно заседание експертът изяснява, че строителството на процесната сграда вероятно е реализирано в периода 1998г.-2001г., като по планове и проекти няма предвиждане относно процесната сграда.

  Категорията на процесния строеж съгласно чл. 137, ал.1, т. 5 от ЗУТ и Наредба №1 от 30.06.2003г. за номенклатурата на видовете строежи е пета категория.

  Оспорената Заповед № ДК-02-ЮЦР-147 от 22.05.2012г. на Началник РДНСК ЮЦР е издадена на основание чл. 225 ал.1 от ЗУТ, т.е. преди изменението на ЗУТ от 26.11.2012г. Съгласно § 126 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на ЗУТ (ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), започнатите до влизането в сила на този закон производства по премахване на незаконни строежи или на части от тях от четвърта до шеста категория се довършват по досегашния ред.

Доводите, изтъкнати в жалбата и в подробните писмени бележки относно нищожност на атакувания административен акт са неоснователни: Недействителността на административните актове се проявява в две  форми - нищожност и унищожаемост. И нищожният акт, както и унищожаемият, за да бъде обявен за такъв, следва да е постановен в нарушение на някое от петте изисквания за законосъобразност по чл. 146 АПК. Разликата между унищожаемия и нищожния административен акт е в тежестта на порока, от който е засегнат и последиците от засягането. При унищожаемия административен акт нарушението, което го опорочава е съществено, а при нищожния - особено съществено. При унищожаемия административен акт той поражда предвидените в правната норма последици и до отмяната му е редовен акт. При него отмяната има действие за в бъдеще, докато при нищожния, от момента на издаването му. Решението по отмяната на унищожаемия административен акт има конститутивно действие, докато решението по отмяната на нищожния акт има декларативно действие. На унищожаемия акт се дължи подчинение до момента на отмяната, докато на нищожния акт не се дължи подчинение и той не подлежи на изпълнение. Съдебната практика е установила ясен критерий единствено при нищожност на административния акт в хипотезата на липса на компетентност. По отношение на останалите изисквания за законосъобразност на административния акт твърдо установен критерий в съдебната практика липсва, което не означава, че административният акт не може да бъде обявен за нищожен и при липсата на останалите предпоставки по чл. 146 АПК. Нищожност на административния акт може да има както поради неспазване на изискванията за форма, така и при тези за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие с материалния закон и при несъответствие с целта на закона. Критерият за нищожност на административния акт при порока материална незаконосъобразност е налице, когато нарушението на материалния закон е такова, че нарушава особено съществени изисквания на приложимата норма.

 Относно конкретния казус, съгласно чл. 225 ал.1 (Изм. - ДВ, бр. 65 от 2003 г.) от ЗУТ: началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи или на части от тях. Представена е упълномощителна Заповед № РД-13-297 от 14.12.2011г. на Началника на ДНСК, действала към момента на издаване на процесната заповед, следователно атакуваната заповед е постановена от компетентен административен орган, който е действал в кръга на дадените му правомощия, издадена е в необходимата писмена форма, като съдържа фактически и правни основания.

При издаването на обжалваната заповед не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, дадена е пълна възможност на оспорващите страни да участват пълноценно в административното производство. Уведомявани са своевременно за всички действия по движението на преписката, констативните актове са връчени по предвидения от закона ред, депозирано е възражение, което опровергава твърденията, че не е дадена възможност на адресатите на процесната заповед да защитят пълноценно правата и законните си интереси. Производството пред административния орган е започнало надлежно в хипотезата на чл. 24, ал. 1 от АПК - по инициатива на Сектор-Пловдив РДНСК ЮЦР. Проведената процедура от Сектор-Пловдив РДНСК ЮЦР е изцяло в съгласие с предписанията на закона - извършени са всички необходими действия за събиране необходимия за произнасяне по същество доказателствен материал - извършени са проверки на място, на документи, съставен е КА /актове/ в режима на чл. 225, ал. ал. 3 от ЗУТ. Констативният акт е предвидено от специалния закон на чл. 225, ал. 3 ЗУТ доказателство /огледен протокол/ за съществуването и вида на строежа. В случая КА са редовно съставени. Констативният акт е императивна процесуална предпоставка за законосъобразен фактически състав на крайния акт на процедурата по ЗУТ - заповедта за премахване на строеж. Поради това, е без значение какво точно е отразено в констативните актове на други органи и дали съдържанието им кореспондира с тези на  Сектор Пловдив РДНСК ЮЦР.

Преценена по същество, заповедта е правилна и законосъобразна и е адекватен отговор на установените факти. Безспорно се установи от доказателствения материал по делото - събран в съдебно заседание - чл. 171, ал. ал. 2 от АПК и приобщен по реда на чл. 171, ал. 1 от АПК, че обектът на заповедта подлежи на премахване.

Установи се по делото, с оглед приетите НА, че оспорващите  съответно Г.Б. е собственик на процесната постройка, а Т.К. е със запазено право на ползване. В хода на съдебното производство не се ангажираха никакви доказателства, обосноваващи извод, че са налице надлежни строителни книжа. Установи се, съгласно СТЕ, че по своето предназначение процесната постройка представлява оформено помещение с ограждане от север-съществуваща ограда, от изток - стъклена витрина откъм ул. „Цоко Каблешков" и от юг и запад-стени на двуетажната жилищна сграда /2ПЖ/. Под помещението има изба с достъп от отвор на подовата стоманобетонова плоча, покривната стоманобетонова плоча се използва за тераса от сградата, означена като 2ПЖ, същата е на нивото на втория етаж на двуетажната сграда. Фасадата на пристройката е оформена със стъклена витрина и две ст.бетонови колони и греда, облицовани с плочи, гипсова шпакловка и латекс. В помещенито има две ст.бенонови колони, долепени до стените на двуетажната сграда, те са част от носещата конструкция на пристройката. Във връзка с описанието следва да се квалифицира процесната постройка като второстепенна постройка на допълващо застрояване, долепена до основното застрояване в имота и с ограждане от север-съществуваща ограда. Изпълнена е като пристройка на 2ПЖ и представлява самостоятелен строеж по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ. Необосновани са твърденията на жалбоподателките, че процесната постройка е част от съществуващата сграда. Установи се, че обектът е строеж – пета категория, съгласно чл. 10 от Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи. С оглед приетата по делото СТЕ и обясненията на експерта, дадени в съдебно заседание Съдът приема, че сградата е построена в периода 1998г.-2001г. Не са спазени изискванията на чл. 41 ал.1 от ЗУТ, съгласно които допълващото застрояване в урегулирани поземлени имоти се състои от спомагателни, обслужващи, стопански и второстепенни постройки към сградите на основното застрояване и се разрешава в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план. Чл. 148, ал. 1 от ЗУТ забранява съществуването на строежи, които не са разрешени, съобразно изискванията на закона. Наличието на предвидените по закон строителни книжа е абсолютна предпоставка за законността на един строеж като в конкретния казус липсват такива.

Съдът намира, че за процесния строеж не е приложима разпоредбата на § 127 ал.1 ПЗР към ЗИД на ЗУТ /в сила от 26.11.2012 г./, според която строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Това е така, защото с оглед на приетата по делото СТЕ се установи, че процесната сграда попада извън предвиденото застрояване по действащия ЗРП, одобрен със Заповед №ОА-799 от 23.05.1995г., същата не е отразена в действащия ЗРП от 1995г. Предвижданията на плана са за навес, като следва да се посочи, че е без значение фактът, че ПУП не е приложен, тъй като  релевантни са предвижданията на ПУП, а те не включват процесната сграда. Налага се изводът, че нито по отменените планове, нито по действащия план има предвиждане за процесната постройка, следователно процесната сграда е изпълнена в нарушение на изискванията на чл. 137 ал.3 от ЗУТ, според които строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.

  С оглед на посоченото по-горе Съдът стига до извода, че  процесният обект, имащ характер на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, осъществен е без одобрен проект и строителни книжа. Нормата на § 127 ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ, респективно §16 от ПР на ЗУТ е императивна. Както административният орган, така и съдът са задължени да установят дали незаконния строеж е търпим или не. Той подлежи на премахване само ако не е търпим. За процесния обект не са налице предпоставките, водещи до приложимостта на § 127 ал.1 от ЗУТ /в сила от 26.11.2012 г./, респективно на §16 от ПР на ЗУТ.

Съдът намира, че атакуваната заповед е законосъобразна и постановена съответно с целта на закона. Проведеното оспорване и депозираната жалба, която го материализира, следователно са неоснователни.

Процесуалният представител на ответника претендира юрисконсултско възнаграждение, което се установи в размер от 150лв. /сто и петдесет лева/, която сума жалбоподателите дължат в полза на ответника-РДСК ЮЦР.  Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2  вр. с чл. 143 ал.4 от АПК, Административен съд - Пловдив, ХV административен състав

Р Е Ш И:

        ОТХВЪРЛЯ жалбата на Т.Б.К. и Г.И.Б. ***, против Заповед № ДК-02-ЮЦР-147 от 22.05.2012г. на Началник РДНСК ЮЦР.

 

        ОСЪЖДА Т.Б.К. и Г.И.Б. ***,  да заплатят в полза на РДНСК ЮЦР сумата в размер на 150 лв. /сто и петдесет лева/.

        Решението подлежи на обжалване пред ВАС на Република България в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.

                               АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/