РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен съд Пловдив

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

 

55

 

гр. Пловдив, 09.01.2014 г.

 

 

 

 

В  ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

 

 

           АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ПЛОВДИВ, петнадесети състав в публично заседание на двадесети ноември през две хиляди и тринадесета година в състав:

 

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБОМИРА НЕСТОРОВА 

 

при секретаря М.Г. разгледа докладваното от  съдията Л. Несторова административно дело № 2067 по описа за 2013 год., за да се произнесе взе предвид следното:

 

              Производството е по реда на чл. 156 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК, обн. ДВ, бр.105 от 29.12.2005г. в сила от 1.01.2006 г./ във вр. с чл. 145, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК, Обн., ДВ, бр. 30 от 11.04.2006 г., в сила от 12.07.2006 г./

              Образувано е по жалба предявена от "Радев 06" ЕООД, с адрес по чл. 8 ДОПК- ***, ЕИК ***, представлявано от С.А.Ч.-Р. против Ревизионен акт № 131101339 от 10.06.2011г., издаден от Н.А.А. на длъжност - главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден в обжалваната част с Решение № 930 от 04.10.2011год. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, с който е отказан данъчен кредит в размер на 50409,32 лв. и лихви в размер на 17967,56 лева.

             С жалбата се навеждат доводи за неправилно прилагане на материалния закон при издаване на ревизионния акт. Претендира се неговата отмяна и разноските по делото. Излагат се подробни писмени съображения.

    Ответникът - Национална агенция за приходите - Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив,  с ново наименование Дирекция «ОДОП»-Пловдив при ЦУ на НАП,чрез процесуалния си представител, намира жалбата за неоснователна. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

     Ревизионният акт е обжалван в предвидения за това срок, пред горестоящия в йерархията на приходната администрация орган, който с решението си го е потвърдил изцяло в обжалваната част. Така постановеният от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Пловдив,  с ново наименование Дирекция «Обжалване и данъчноосигурителна практика» Пловдив, резултат и подаването на жалбата, в рамките на предвидения за това процесуален срок, налагат извод за нейната ДОПУСТИМОСТ.

   Със ЗВР № 1004794 от 02.12.2010г.(л.98) на Началник отдел "Ревизии", Дирекция "Контрол" при ТД на НАП- Пловдив е сложено началото на ревизията на жалбоподателя. Определеният краен срок за извършване на ревизията е продължен със ЗВР № 1100840 от 16.02.2011г.(л.95) и ЗВР № 1101339 от 16.03.2011г.(л.91), издадени от същото длъжностно лице от ТД на НАП-Пловдив, издало и първоначалната заповед. Обхватът на ревизията включва проверка по прилагане на ЗДДС за периода 01.11.2007г.-30.11.2007г., 01.01.2008г. до 29.02.2008г. и 01.07.2008г. до 31.10.2008г.

   В хода на производство, в срок, е съставен Ревизионен доклад
1101339
от 29.04.2011г. (л.69).      Против          същия проверяваното дружество е подало възражение с вх. № 70-00-8127 от 06.06.2011г.(л.214). Въз основа на посочения РД е издаден и РА № 131101339 от 10.06.2011г. (л.39). Ревизионният акт е обжалван по административен ред с жалба вх. № 20-12-93 от 05.08.2011г. на ТД на НАП-Пловдив. Всички актове са издадени от снабдени със съответните правомощия за това длъжностни лица, видно от представените ЗОКО N° 1101339 от 02.05.2011г.(л.66), Заповед РД-09-1 от/04.01.2010г.(л.4) на Директора на ТД на НАП-Пловдив, издадена на основание чл.11, ал.1, т.1 от ЗНАП, с която е делегирано правомощие за издаване заповеди по чл.119, ал.2 от ДОПК, считано от 01.01.2010г.

    С Решение N° 930 от 04.10.2011г. директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив е потвърдил издадения срещу дружеството ревизионен акт.

    От фактическа страна Съдът установи следното:

    В хода на ревизията на жалбоподателя не е признато правото на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 50409,32 лв. и лихви - 17967,56лв. по 19 броя фактури, издадени от "Кинмекс" ЕООД. Предмет на доставките са 14 4720 литра евродизел.

    Извършената ревизия обхваща периодите м.11/2007г., м.м.01, 02, 07, 08, 09 и 10 на 2008г. На дружеството е извършена предходна ревизия, завършила с издаването на РА № 1301001120 ог 13.09.2010г. /л.1216/, който е бил отменен с Решение № 848 от 23.11.2010г. на Директора на дирекция „ОУИ" -Пловдив /л. 1207/ и върнат за нова ревизия, която е приключила с процесния РА.

    При ревизията е отказан данъчен кредит на основание чл.70, ал.5 от ЗДДС и чл.68, ал.1 от ЗДДС на „Радев 06" ЕООД. Отказаният данъчен кредит е в размер на 50409,32лв. и е формиран от 19 броя фактури, издадени от „Кинмекс" ЕООД. Предмет на доставките е  евродизел  - 144720л.

    Ревизиращият екип е извършил насрещна проверка на дружеството - доставчик, обективирана с протокол. В хода на проверката от страна на проверяваното лице са представени документи, удостоверяващи превоза на гориво от „Кинмекс" ЕООД до „Радев 06" ЕООД - пътни листове, издадени от „Ведикар 2003" ЕООД, товарителници с посочен превозвач „Ведикар 2003" ЕООД. Относно материалната обезпеченост на дружеството са представени нотариални актове за придобиване на имоти, ведно с копия от фактури за покупка на ДМА, свидетелства за регистрация на специализирано МПС -автоцистерни и Удостоверения за АВК. Представени са фактури за предходни доставчици: „Алцена Комерс" ЕООД, „Евротурс 2003" ЕООД, „Еврокар 95" ООД и „Центрум 2007" ЕООД, ведно със справки за стоковия поток. Към част от фактурите издадени от тези предходни доставчици са били представени декларации за съответствие на качеството на течните горива, издадени от фирма „Фри Стаил Аутомобил" ЕООД, вносител на течното гориво „Гориво за дизелови двигатели", в които е посочено, че горивото се предоставя за разпространение на „Алцена Комерс" ЕООД, „Евротурс 2003" ЕООД, „Еврокар 95" ООД и „Центрум 2007" ЕООД и същото е предназначено за техния клиент „Кинмекс" ЕООД.

    Представен е Договор от 01.02.2007г., сключен между „Кинмекс" ЕООД и „Ведикар 2003" ЕООД, за доставка и съхранение на гориво. Свидетелство за регистрация на специализирано ППС, Удостоверение за одобрение на ППС за превоз на опасни товари, Свидетелство за калибриране, Свидетелство за правоуправление на МПС, издадено на управителя на „Ведикар 2003" ЕООД и АДР, също издадено на водача на цистерната. При проверка в информационната система на НАП - СУП е установено, че „Кинмекс" ЕООД има назначени следните работници -2-ма комисионери на стоки, аналитик ефективност на търговската дейност, 2-ма работници обслужващи бензиностанция.

    Към цитираните фактури, издадени от „Кинмекс" ЕООД са прикрепени фискални касови бележки за плащане в брой. Същите са издадени от ФУ с ОТ 198986 и на ФП 03380686. В същото се установява, че то е въведено в експлоатация през 2006 г. Свидетелството за регистрация от 16.11.2007 г. е било представено в ТД на НАП - Варна на 22.11.2007 г. и същото е със статус „отказано". Посочена е причината за отказа -Свидетелството за заверка  от дата 16.11.2007 г. за ЕСФП тип „Дианел", вер. 2.1., одобрен по отменената Наредба N° 4/1999 г. е било представено за заверка след срока, съгласно § 5, ал. 5, т. 2 от ПЗР на Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Както и, че Свидетелството за одобряване на типа ФУ №84 FS е с изтекъл на 10.10.2007 г. срок на валидност. Ревизиращите са приели, че фактурите, които притежава „Радев 06" ЕООД са придружени с фискални бонове, които са издадени от нерегистрирана и невъведена в експлоатация Електронна система с фискална памет.

             В хода на ревизията на управителя на ревизираното дружество е връчено ИПДПОЗЛ. В отговор са представени: копия на изследваните 19 броя фактури,  подробно описани в РА, издадени от „Кинмекс" ЕООД, платени в брой, с приложени към същите фискални бонове и експедиционни бележки за експедирани стоки, течно гориво. На част от бележките е посочено и мястото на получаване  на   горивото  -  с. Българево  /цистерна,  кран/ или  МОЛ, автогара - гр.Варна; Договор за продажба на гориво от 15.11.2007 г., съгласно който продавачът „Кинмекс" ЕООД се задължава да достави на купувача „Радев-06" ЕООД заявените количества петролни продукти по утвърдената спецификация. Доставките се извършват до обекта на купувача. Цената, която купувачът трябва да заплати е в зависимост от фиксираната цена на производителя - „ЛУКОЙЛ БЪЛГАРИЯ", рафинерия гр. Бургас. Срок за плащане - до 15 работни дни след доставката. Транспортните разходи са за сметка на продавача - „Кинмекс" ЕООД. Договорът е сключен за периода от 15.11.2007 г. - 31.12.2007 г. „Радев 06" ЕООД не представя документи, от които да са видни заявени количества;   Договор за  продажба  на  гориво от 01.01.2008г., сключен между „Кинмекс"   ЕООД  и  „Радев-06"  ЕООД, Дикар 2003" ЕООД и АДР, също издадено на водача на цистерната; Договор   за    ползване на автоцистерна  от 01.11.2007г., сключен   между   „Ведикар   2003"   ЕООД   -   гр. Варна   и   „Радев-06" ЕООД, съгласно който „Ведикар 2003" ЕООД предоставя на „Радев- 06" ЕООД автоцистерна „Шкода Европа" с шаси 003612196, двигател   СС13110749  и  цистерна    В 4177   ЕК  само  за   съхранение  на гориво; Договор от 01.09.2007 г., сключен между „Годимпекс ООД -гр. Хасково и „Радев-06" ЕООД, съгласно който „Годимпекс ООД предоставя за ползване на „Радев-06" ЕООД следните машини: Фадрома ЦМК - 320 -един брой и Булдозер Т - 130 - един брой; Договор от 18.09.2007 г., сключен между „Инос - 1 „ ООД - гр. София  /възложител/  и „Радев-06"  ЕООД     /изпълнител/, съгласно   който „Радев-06" ЕООД предоставя за ползване: Фадрома 1ЛЧК - 320 - един брой и Булдозер Т - 130 - един брой, технически изправни с  обслужващ персонал   за    работа    на   територията  на „Ветрогенераторен парк Калиакра"; Договор от 27.10.2008г., сключен между „Холлеман България" ООД гр. Русе /възложител/ и „Радев-06" ЕООД /изпълнител/, съгласно който „Радев-06" ЕООД приема да изпълни строително-монтажни работи на обект в с. Българево с Автокран LIEBHERR LTM 1250-250 т. Срок на договора от 27.10.2008 г. до 31.12.2008 г.; Договор за сътрудничество и съвместна дейност от 08.08.2008г., сключен между „Фелбермайр България" ЕООД - гр. София /първа страна/ и „Радев-06" ЕООД /втора страна/, съгласно който страните обединяват своите усилия за осъществяването на съвместна дейност в областта на експлоатация на кран LTM 1250      производствен номер 70527; Договор за финансов лизинг от 30.05.2008 г., сключен между „Дойче Лизинг България" ЕАД - гр. София и „Радев-06" ЕООД за придобиване и възмездно ползване на автокран ьТМ 1160/2. Срок на договора - 63 месеца. Представени са и договори, сключени от дружеството през периоди, следващи периодите на издаване на фактурите, издадени от „Кинмекс" ЕООД, а именно: Договор от 18.11.2008г., сключен между „Радев-06" ЕООД /наемодател/ и „Марица 2008" ЕООД /наемател/, съгласно който наемодателят предоставя на наемателя собствения си строителен автокран срещу възнаграждение на обект ТЕЦ Марица изток -1". Срок на договора от 21.11.2008 г. до 20.05.2009 г. Всички разходи по поддръжката и експлоатацията на машината, заплати, командировъчни и квартирни разноски на машинистите са за сметка на наемодателя. Договор от 01.04.2009 г., сключен между „Радев-06" ЕООД /наемодател/ и „КРАНОВЕ- РН" ООД /наемател/ -представлявано също от Сена Р., съгласно който наемодателят предоставя на наемателя за временно ползване автокран LIEBHERR LTM 1160-160 т. срещу възнаграждение. Месечен наем - 35 000 лв. Срок на договора -до 01.04.2009 г. С анекс от 06.05.2009 г. наемната цена става 40000 лв., която се дължи, считано от 01.04.2009 г. Приложени са извлечения от склад № 002 за дизел за периода м.11.2007г. и м.12.2007г., приход /разход на материалните запаси за м.11.2007г. и м.12.2007г., оборотни ведомости помесечно и с натрупване за 2007г.

      Приложени са: справка за отработените машиносмени /м/см/ и полагащо се гориво за фадрома и булдозер на обект на фирма „Инос-1" ООД за месеците 09,10,11,12.2007 г.

      Допълнително е представено писмено обяснение, съгласно което за периода м. 11.2007 г.- м. 10.2008 г. дружеството е работило на обекти по изграждане на ветропарк „Калиакра" с. Българево, Община Каварна. Работата се е състояла в транспорт на вятърни генератори, услуги със земекопна техника и автокранове. За извършените услуги има плащания от фирми, изброени в обяснението. Във връзка с тази дейност са ползвани булдозер, фадрома, автокранове, като дизеловото гориво за тяхната експлоатация се е доставяло от „Кинмекс" ЕООД. „Радев 06" ЕООД разполага с една автоцистерна под наем и едно ремарке цистерна към нея с обща вместимост около 16000 л, наети от „Ведикар 2003" ЕООД. Тези цистерни са се намирали на обектите, където е работила фирмата. „Кинмекс" ЕООД доставя горивото със собствен транспорт до обекта, след което го прехвърля в двете цистерни, с което гориво впоследствие се зареждат машините на обекта. Горивото е предавано от Р.Б. след двустранно подписана експедиционна бележка. От страна на „Радев 06" ЕООД горивото е раздавано на машините, извършващи услугите от С.Г.А.. Плащането на горивото става в брой, след фактическото му получаване, издаване на фактура и касов бон от „Кинмекс" ЕООД.

     Извършена е насрещна проверка на „Ведикар 2003" ЕООД. В хода на същата относно отдадена на „Радев 06" ЕООД автоцистерна с ремарке под наем, само за съхранение на гориво, са представени: договор за наем от 01.11.2007 г., сключен с „Радев 06" ЕООД, свидетелства за регистрация, свидетелство за калибриране №02-ОР-127/22.11.2004г., издадено от „Калибра България" ООД на автоцистерна с една клетка, тип Шкода Европа с peг. № стар - В 7349 AM, нов В 7746 КС, с посочен пълен обем: 8340л., извършено от предходния собственик на автоцистерната „Зорика 96" ЕООД, Удостоверение за АВК за автомобил В 7746 КС, валидно до 09.05.2007г., Свидетелство за калибриране 02-ОР-128/22.11.20.04г., издадено „Калибра България" ООД на ремарке цистерна с една клетка, тип АТ-ремарке, peг. № стар В 4572 ЕЕ, нов В 4177 ЕК, с посочен пълен обем 8095 л., извършено от предходния собственик на ремарке цистерната „Зорика 96" ЕООД, Удостоверение за АВК за ремарке-цистерна В 4177 ЕК, валидно до 09.05.2007г. декларация по чл.54, ал.1 от ЗМДТ подадена от „Ведикар 2003" ЕООД за придобиване на автоцистерната, инвентарни книги, декларация от представляващия „Ведикар 2003", с която декларира, че автоцистерната не е върната от „Радев 06" ЕООД.

       В обяснение е посочено, че наемателят „Радев 06" ЕООД не заплаща месечен наем за наетите автоцистерна и ремарке цистерна, тъй като се задължава да извършва за своя сметка всички текущи по-големи ремонти. Посочено е също така, че когато „Ведикар 2003" ЕООД започва да превозва гориво на „Кинмекс" ЕООД за „Радев 06" ЕООД, то е било разтоварвано именно в тези цистерни, които са били разположени в района на с.Българево, където се е извършвало съхранение на горивото и зареждане на машините на „Радев 06" ЕООД. Представляващият „Ведикар 2003" ЕООД декларира, че през проверявания период разполага само с една автоцистерна - „ГАЗ" 53 с рег. № В 7753 КС технически годна и притежаваща Удостоверение за превоз на опасни товари /АЕК/, издадено на 05.06.2008г., както и един водач /К.Г.С., собственика на фирмата /. С тази техническа обезпеченост и професионална квалификация, фирмата извършва основната си дейност: покупко-продажба на горива. Услугата превоз на гориво не е практика на фирмата. В същото време се посочва, че дружеството е извършвало превоз на гориво за сметка на „Кинмекс" ЕООД до обектите на «Радев 06» ЕООД, за което са представени: Договор, сключен между „Кинмекс" ЕООД, доставчик и „Ведикар 2003" ЕООД - купувач за доставка и съхранение на гориво - евродизел. В т.6 от договора е посочено, че доставчикът може да ползва безвъзмездно специален автомобил „Газ 53" с рег. № В 7753 КС, собственост на „Ведикар 2003" ЕООД за разнос на гориво срещу съхранение на закупеното от купувача гориво. Купувачът от своя страна може да съхранява в базата на доставчика закупеното гориво. С договора са представени и справка за извършени курсове по дати, маршрути, изминати километри и количество доставено гориво, както и заверени копия на пътни листове, товарителници и експедиционни бележки. В представената справка лицето уточнява, че началото на всеки курс е гр.Варна, намират базите на „Кинмекс" ЕООД. Не са представени фактури за извършения превоз на гориво, както и Лиценз за извършване на превоз на товари на територията на Р. България. Във връзка с твърдяната техническа обезпеченост от „Ведикар 2003" ЕООД е било представено свидетелство за регистрация на специален автомобил „Газ 53" с рег.№ В 7753 КС, свидетелство за калибриране №02-ОР-129/22.11.2004г., издадено от „Калибра България" ООД и извършено от предходния собственик на автоцистерната „Зорика 96" ЕООД, Удостоверение за АВК за автомобил В 7753 КС и Свидетелство за правоуправление на МПС, превозващо опасни товари, издадено на К.Г.С. /собственика на фирмата/.

      В обяснение представляващият „Ведикар 2003" ЕООД, декларира, че разходите по превоза /транспортът на горивото/ са за сметка на „Кинмекс" ЕООД, като за целта „Кинмекс" ЕООД е компенсирало „Ведикар 2003" ЕООД с дизелово гориво. Във връзка с така даденото обяснение не са представени разплащателни документи, както и такива удостоверяващи начина на определяне на възнаграждението на „Ведикар 2003" ЕООД в натура. При проверка в регистрите на НАП, „Дневници за продажби" е установено, че за периода от м.11/2007г. до м.10/2008г. от страна на „Ведикар 2003" ЕООД, няма декларирани доставки/услуги извършени от „Ведикар 2003" ЕООД на „Кинмекс" ЕООД или „Радев 06" ЕООД.

      По отношение на материалната обезпеченост за извършване на доставките при насрещната проверка от страна на „Кинмекс" ЕООД са представени фактури за предходни доставки към „Кинмекс" ЕООД от следните лица: „Алцена Комерс" ЕООД, „Евротурс 2003" ЕООД, „Еврокар 95" ООД и „Центрум 2007" ЕООД. По време на ревизията не са били представени доказателства за приемане и предаване на горива между горепосочените дружества, издатели на фактурите и „Кинмекс" ЕООД, като получател по тях, с изключение на фактурите издадени от „Центрум 2007" ЕООД.

     Ревизиращият екип е установил, че към част от фактурите на предходните доставчици - „Алцена Комерс" ЕООД, „Евротурс 2003" ЕООД, „Еврокар 95" ООД и „Центрум 2007" ЕООД са представени и декларации за съответствие на качеството на течните горива, издадени от фирма „Фри Стаил Аутомобил" ЕООД, вносител на течното гориво „Гориво за дизелови двигатели", в които е посочено, че горивото се предоставя за разпространение на „Алцена Комерс" ЕООД, „Евротурс 2003" ЕООД, „Еврокар 95" ООД и „Центрум 2007" ЕООД и същото е предназначено за техния клиент „Кинмекс" ЕООД. В представените декларации за съответствие е посочено количеството гориво, на товарителница, сертификат за качество.

     На основание чл.70, ал.5 от ЗДДС, във връзка с чл.68, ал.1 и чл.69 от ЗДДС, чл.6 и чл.12 от същия закон на "Радев 06" ЕООД е отказан приспаднатият през м.11 2007г., м.01, 02, 07, 08, 09 и 10 на 2008г. данъчен кредит общо в размер на 50409,32лв. по фактурите издадени от „Кинмекс" ЕООД и са начислени лихви в размер на 17967,56 лева.

      В хода на съдебното производство от страна на жалбоподателя, относно реалността на тези доставки е ангажирана ССчЕ, като заключението на вещото лице Т.Р. е прието без възражения от страните в съдебно заседание на 30.05.2012г. Експертът посочва, че доставчикът „Кинмекс" ЕООД е включел 19 бр. фактури в Дневника за продажби и СД за съответните данъчни периоди, ДДС е отразен по кредите на с-ка 4532 като задължение към бюджета, стойностите на фактурите са отразени по кредите на с-ка 702. Счетоводството и на оспорващия и на доставчика е водено редовно при спазване на основните счетоводни стандарти. Стойностите на фактурите и ДДС са платени в брой, фискалните бонове са включени в отчетите на ЕКАФП на „Кинмекс" ЕООД за процесните месеци. Горивото е заприходено в счетоводството от оспорващото дружество по дебита на с-ка 302, а доставчикът към момента на доставката е разполагал с нужното количество гориво. Вещото лице е проследило последващите продажби от страна дружеството-жалбоподател. Посочено е, че на доставчика е извършена ревизия, завършила с РА № 030800724/28.07.2008г./л.1281/, при която няма корекция на заявения от дружеството резултат.

     Съдът кредитира ССчЕ като обективно и компетентно изготвена.

     Във връзка с указанията на ВАС, дадени с Решение № 10173 от 05.07.2013г. по АД № 13678 по описа на ВАС за 2012г. Съдът е дал подробни указания на жалбоподателя в с.з., проведено на 24.10.2013г. с цел доказване реалността на процесните доставки.

       С молба с вх. № 21839 от 11.11.2013г. процесуалният представител на жалбоподателя представя писмени доказателства: Свидетелство за регистрация на фискално устройство от 05.05.2006г., издадено на „Кинмекс"ЕООД. Издадено за фискално устройство с индивидуален номер ОТ  198986 и индивидуален номер на фискалната памет 03 380686.; фактури №37 от 03.11.2007г., № 38 от 04.11.2007г., № 39 от 05.11.2007г.,
№ 40 от   19.11.2007г., № 63 от 03.01.2008г., № 65 от  09.01.2008г., ведно с
касови бонове за плащане по тях с доставчик „Еврокар
95" ООД и получател
„Кинмекс" ЕООД; Фактури
№ 2131  от    02.07.2008г., № 2135 от    03.07.2008г., № 2136 от 03.07.2008г., № 2139 от   08.07.2008г.,   № 2144 от   19.07.2008г., № 2147 от 20.07.2008г., № 2153 от   27.07.2008г., № 2158 от   31.07.2008г.,   № 2159 от 31.07.2008г.,   № 2160 от  31.07.2008г., ведно с касови бонове за плащане по тях,  с доставчик „Алцена Комерс" ЕООД и получател „Кинмекс" ЕООД; Фактури: № 670 от 01.10.2008г., № 671 от 01.10.2008г., № 677 от 06.10.2008г., №678 от 14.10.2008г., №679 от 16.10.2008г., № 685 от 28.10.2008г., №686 от    28.10.2008г., ведно с касови бонове за плащане по тях,    с доставчик - „Центрум 2007" ЕООД и получател „Кинмекс" ЕООД; Фактури № 742 от 01.02.2008г., № 743 от 05.02.2008г., № 744 от 11.02.2008г., № 745 от  19.02.2008г., № 746 от 25.02.2008г., № 747 от 26.02.2008г., № 748 от 28.02.2008г., № 749 от 29.02.2008г., ведно с фискални бонове за плащане с доставчик «Евротурс 2008» ООД и получател „Кинмекс" ЕООД.

       Посочено е, че не се представя Лиценз за извършване на превози на територията на страната, издаден на „Кинмекс" ЕООД, тъй като няма такъв, а и превозите на горивата по процесните доставки не са извършени от „Кинмекс" ЕООД, а от «Ведикар 2003» ЕООД. В тази връзка по делото са  представени: Договор от 01.02.2007г., сключен между „Кинмекс" ЕООД и „Ведикар 2003" ЕООД, въз основа на който е извършен превозът на процесните горива с товарен автомобил ГАЗ 53; Свидетелство за калибриране, Удостоверение за одобрение за превоз на опасни товари, документи за самоличност и за правоуправление на водача на товарния автомобил; експедиционни бележки за експедиране на горива с превозвач „Ведикар 2003 "ЕООД и получател „Радев-06" ЕООД.

       При така установеното от фактическа страна жалбата се явява НЕОСНОВАТЕЛНА, поради следното:

      Безспорно, за да се признае на получателя по обла­га­е­ма доставка материалното право на приспадане на данъчен кредит по чл.68 от ЗДДС, следва да е изпъл­нено някое от условията, посочени в чл.71 от ЗДДС, като при изследване пред­поставките за възникване правото на данъчен кредит, винаги трябва да се дър­жи cметка за това налице ли е облагаема доставка по смисъла на чл.6, ал.1 или чл. 9 от ЗДДС, и едва след това да се проверява изпълнението на съответните пред­поставки, регламентирани в нормата на чл.71 от ЗДДС.

       По делото не е спорно и това се установява от събраните доказателства при ревизията, че е изпълнено условието по чл.71, ал.1, т.1 от ЗДДС, свързано с притежаването на данъчен документ /фактури/ от страна на прекия доставчик, кой­то е издал процесните фактури, отразил ги е в дневника за продажби и справките-декларации и е начислил данъкът по сми­съла на чл. 86 от ЗДДС.

       Един­ствената спорна предпоставка за възникване пра­вото на приспадане на данъчен кредит по чл.68 ал.1 от ЗДДС, в процесния слу­чай е наличието на реално осъществена облагаема доставка по смисъла на чл. 6, ал.1 от ЗДДС.

       Действително, по аргумент от чл.154 от ГПК, в тежест на жалбоподателя, като лице черпещо изгодни за себе си правни последици – претендираното право на данъчен кредит, е да докаже реалността на процесните доставки.

        В конкретния случай оспорващият твърди, че е сторил това посредством ангажираните фактури, двустранно подписани, деклари­рани в съответните Дневници за продажби и СД от доставчика, плащането по фискални бележки, доказателства за осчетоводяване на закупените стоки по съответ­ните счетоводни сметки при редовно водено счетоводство на жалбоподателя. Твърди се в та­зи връзка, че същият не може да бъде държан отговорен за това, че доставчикът не представя доказателства в хода на сторените насрещни про­верки, не доказва еднозначно как е транспортирано процесната гориво. Действително в конкретната хипотеза изводите на ревизиращите за липса на облагаема доставка между пре­кия доставчик и жалбоподателя са обос­но­вани, с липсата на документи, доказващи транспортирането на процесните стоки от „ВЕДИКАР 2003” ЕООД и с наличието на документи като товарителници и удостоверение за превоз на опасни товари с дати, които не съответстват на датите на издаване на процесните фактури и с наличието на документи, които не съответстват на  Наредбата за условията и реда за извършване на превоз на опасни товари.

        Според легалното определение на чл. 6, ал.1 от ЗДДС, доставка по сми­съла на този закон е прехвърлянето на собственост върху стока или друго вещно право върху стока, респективно по смисъла на чл. 9 от ЗДДС. Доставка на услуга е всяко извършване на услуга, а според чл. 25 ал.1 от закона, данъчно съ­битие е доставката на стоки или услуги, извършена от данъчнозадължени по този закон ли­ца, вътреобщностното придобиване, както и вносът на стоки по чл.16. Разпоредбата на чл.25, ал.2 от ЗДДС установява, че данъчното събитие в общия слу­чай, възниква на датата, на която собствеността върху стоката е прех­върлена или услугата е извършена.

        Реалността на доставките е фактически въпрос, който при прехвърлането на право на собственост на родовоопределени вещи, както е в настоящия случай, означава доказване на предаването на стоките, респективно транспортирането на стоките и в крайна сметка физическото им наличие при ревизираното лице, съответно използването им за последващи жблагаеми доставки.

        Според обясненията, дадени в хода на ревизионното производство от представляващия прекия доставчик „КИНМЕКС” ЕООД и от обясненията, дадени от ревизираното лице, процесните стоки са транспортирани в случая от „ВЕДИКАР” 2003” ЕООД. Във връзка с извършения транспорт са необходими писмени доказателства, доказващи същия. В случая трябва да е налице съответствие в данните на документите, удостоверяващи транспорта, тъй като се касае за опасен товар, за който има специални изисквания. В случая транспортът е извършван с автомобил, собственост на „ВЕДИКАР” 2003” ЕООД-специален автомобил „ГАЗ 53” с рег. № В7753 КС с водач Красимир Стойчев, който е собственик на ЕООД. Но към товарителниците не са представени документи, доказващи зареждане на процесното гориво, а то е в големи количества, извършван е превоз през м.11:2007г., м.01,02,07,08,09 и 1072008г., когато се издадени процесните фактури, но за посочения специален автомобил „ГАЗ 53” с рег. № В7753 КС  е издадено удостоверение за превозващ опасни товари едва на 05.06.2008г. Свидетелство за правоуправление на МПС, превозващ опасни товари е издадено на Красимир Стойчев на 24.07.2008г. Налага се изводът, че превозвачът не е разполагал с документи, отговарящи на специалните изисквания на Наредбата за условията и реда за извършване на превоз на опасни товари. След като „ВЕДИКАР” 2003” ЕООД е превозвачът, то трябва да разполага с Лиценз за извършване на пътници и товари на територията на Р България. Такъв лиценз не е представен нито в хода на ревизионното производство, нито в хода на съдебното такова. Без значение е обстоятелството, че „КИНМЕКС” ЕООД разполага с такъв лиценз, защото в случая транспортирането се твърди, че е извършвано от „ВЕДИКАР” 2003” ЕООД. Освен това  не са представени декларации за съответствие на течни горива, акцизни данъчни документи, нареждания за експедиране на горива, приемо-предавателни протоколи, а част от представените документи несъответстват на данните по фактурите.

      Освен това в хода на ревизиите, / при наличието на повторна такава/ са представени обяснения от жалбоподателя, които са опровергани в хода на повторната такава, налице са противоречиви обяснения и документи. В хода на първата ревизия към всяка една фактура, издадена от „Кинмекс" ЕООД са приложени експедиционни бележки, в които като предал е посочено лицето Р. Б., а като приел - С. Р.. Според обясненията на жалбоподателя „Кинмекс" ЕООД доставя горивото със собствен транспорт до обекта, след което го прехвърля в двете цистерни. Горивото се използва за зареждане машините на обекта. Горивото е предавано от Р.Б. след двустранно подписана експедиционна бележка. По-късно, в хода на повоторната ревизия, са представени пред приходните органи други експедиционни бележки, за предал стоката е посочено лицето- К.С.. Съдът намира, че тези документи са създадени за целите на ревизионното производство, с оглед целения благоприятен изход. Но както се посочи по-горе „Ведикар 2003" ЕООД, за да осъществи реално транспортирането на стоките, следва да отговаря към процесните периоди на специалните изисквания за транспорт на течни горива. Изводите на Съда се потвърждават и от факта, че в ДП за периода от м.11/2007г. до м.10/2008г. от „Ведикар 2003" ЕООД няма декларирани доставки/услуги, извърени от „Ведикар 2003" ЕООД на «Кинмекс» ЕООД или на «Радев 06» ЕООД. Не са състоятелни обясненията, че разходите по транспорта са за сметка на «Кинмекс» ЕООД , като това е ставало с дизелово гориво. Не са представени разплащателни документи, нито документи, доказващи предаването на „Ведикар 2003" ЕООД на гориво с цел плащане в натура.

        Според разпоредбата на чл. 12 ал.1 от Наредбата за изискванията за качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол, лицата, които пускат течни горива на пазара, са длъжни да предоставят декларацията за съответствие или заверено копие от нея на лицата, които транспортират, разпространяват и използват течни горива. Разпоредбите на ал.2 и ал.З от същия член на наредбата изискват лицата по ал.1 и лицата, които разпространяват течни горива на пазара да предоставят заверено копие от декларацията за съответствие на разпространяваната от тях партида течно гориво, като посочват количеството и лицето, на което течното гориво се предоставя за последващо разпространение или използване. Лицата по ал. 2 са длъжни да вписват номера и датата на декларацията за съответствие на партидата течно гориво във всички други документи, които го придружават. Налага се изводът, че преписи от  такива декларации следва да бъдат приложени към процесните фактури, трябва да съдържат всички лица, последователни собственици на съответното количество от производителя, респективно вносителя до крайния разпространител и да се съхраняват както при жалбоподателя, така и при прекия му доставчик - „Кинмекс" ЕООД, както и да бъдат вписани във всички други документи, които придружават горивата. Декларациите следва да съдържат достоверна информация, освен за производителя /вносителя и лабораторното изследване на качеството на горивата от определена партида, но и за движението на течните горива по веригата от производител, съответно вносител, до крайния разпространител, т.е. до лицето, което разпространява горива на бензиностанции.

        С оглед на обсъдените по-горе доказателства Съдът намира, че  представените декларации за съответствие на качеството на течните горива не доказват движението на процесните горива от вносителя „Фри Стайл Аутомобил" ЕООД до жалбоподателя. Това е така, защото количествата посочени в декларациите не съответстват на цялото количество гориво, фактурирано от „Кинмекс" ЕООД. В декларациите е посочено, че горивото се намира в петролна база - Гара Искър, но липсват представени доказателства за извършен превоз на горивото, вписано в декларациите, от Гара Искър до гр. Варна. За издателя на декларациите за съответствие „Фри Стайл Аутомобил" ЕООД е установено, че същият е дерегистриран по инициатива на данъчен орган считано от 06.10.2008г., както и че в дружеството е имало назначени 2 работника по трудови отношения - 1 шофьор такси и 1 административен секретар, които явно не са с дейност, свързана с горива. Освен това „Фри Стайл Аутомобил" ЕООД следва да разполага с Анализно свидетелство за горивото, нареждане за експедиция от производителя, Акцизен документ от производителя или вносителя, но такива не са представени.

       Освен това не се доказа в хода на съдебното производство, че прекият доставчик  „Кинмекс" ЕООД въобще е реален получател на процесните стоки от неговите предходни доставчици, а никой не може да продаде, нещо което не притежава. Предходните доставчици: „Алцена Комерс" ЕООД, „Евротурс 2003" ЕООД, „Еврокар 95" ООД и „Центрум 2007" ЕООД не представят доказателства за приемане и предаване на процесните количества горива, не представят документи, свързани със специалните изисквания за горива. Всички, към момента на ревизията, са дерегистрирани по ЗДДС. В ТР за всички дружества са вписани обстоятелства по наложени запори в полза на НАП. „Алцена Комерс" ЕООД и ,,Еврокар 95" ООД не са обявили финансови отчети за 2007г. Управителят посочва, че през периода м.11/2007г. и м.01/2008г., когато са издадени фактурите на „Кинмекс" ЕООД дружеството не е извършвало дейност и не е издавало посочевине фактури. От  Евротурс 2003" ЕООД и „Центрум 2007" ЕООД няма подавани ГДД за 2008г.

    Съдът намира, че притежаването на данъчни фактури от получателя и тяхното счетоводно отражение не е достатъчно да обоснове реалност на отразените в същите стопански операции. Това е така, защото при оспорване на фактурите относно отразените в тях стопански операции, в тежест на ползващия се от правата по тези документи е да докаже, че отразените във фактурите стопански операции действително са осъществени. Законът, преди всичко, изисква доказателства за реалност на доставката, а след това и за правилното й счетоводно отразяване. Това от своя страна означава, че като доказателство за реалност на доставките жалбоподателят не може да се позовава само на своите счетоводни записвания. За да се кредитират те, следва да се представят първични документни за движението на стоките, за извършените доставки и да се съпоставят най-малко със записванията на съответния доставчик както и с първичните документи, въз основа на които са взети съответните статии. Законът, преди всичко, изисква доказателства за реалност на доставката, а след това и за правилното й счетоводно отразяване както се изтъкна. СЕО нееднократно е посочвал, че не е възможно приспадането на данък, който е дължим единствено поради вписване във фактурата, тъй като упражняването на това право се ограничава само до действително дължимите данъци (в този смисъл вж. Решение от 13 декември 1989 г., Genius Holding (C-342/87, Recueil, стр. 04227) и Решение от 19 септември 2000 г. Schmeink & Cofreth AG & Co. KG срещу Finanzamt Borken и Manfred Strobel срещу Finanzamt Esslingen (C - 454/98, Сборник 2000, стр. I-06973). В случая е неприложима съдебната практика на СЕС (Решение от 06 декември 2012 г., Боник ЕООД срещу ДОУИ - Варна по дело С-285/11). В РА не са направени изводи за извършена измама, а само за недоказване реалността на процесните доставки, т.е. на тяхното действително извършване от посоченото лице, поради което съдебните решения на общностния съд не водят до други изводи. Не се касае до действия на доставчика, за които получателят трябва да отговаря, тъй като ако процесните доставки са извършени реално, то както доставчикът,  така и получателят следва да притежават доказателства за това изпълнение. Наличието само на фактури, договори, не може да бъде доказателство за реалното изпълнение на доставките. За реалността на доставките винаги трябва да се представят достатъчно убедителни писмени доказателства по изпълнението им и в този смисъл е цитираната от съда практика на СЕС в тази насока. Тук е мястото да се посочи, че според СЕС, не се допуска национална практика, която поставя като условие за данъчен кредит материално - техническата обезпеченост на доставчиците. В случая, обаче, не е доказано, както в ревизионното производство, така и при обжалването по съдебен ред на самото транспортиране на стоките. Жалбоподателят не доказа, че към товарителниците има документи, доказващи зареждане на процесното гориво, а то е в големи количества, извършван е превоз през м.11:2007г., м.01,02,07,08,09 и 10.2008г., когато се издадени процесните фактури, но за посочения специален автомобил „ГАЗ 53” с рег. № В7753 КС, с който се твърди, че е осъществен транспортът,  е издадено удостоверение за превоз на опасни товари едва на 05.06.2008г. Жалбоподателят не доказа, че при транспортирането на процесните горива са спазени специалните изисквания на Наредбата за условията и реда за извършване на превоз на опасни товари. Дадени са противоречиви и взаимоизключващи се обяснения в хода на първоначалната ревизия и в хода на повторната такава, представени са за едно и също обстоятелство експедиционни бележки с противоречиво съдържание. Не се доказа по безспорен начин реалното извършване на процесните доставки. Не се доказа наличие на необходимия ресурс при доставчика, за да извърши процесните доставки. Процесните количества гориво може и да са изразходвани от жалбоподателя, но не се доказа, че са получени тези количества гориво от сочения за доставчик - „Кинмекс” ЕООД.        Прехвърлителният ефект на една сделка за покупко-продажба не се презумира и в случаите, при които има данни за последваща доставка на стоки, извършена от ревизираното лице, понеже то може да разполага с възможността да се разпорежда с такива родово определени вещи в резултат на други сделки. За целите на данъчното облагане по ЗДДС обаче, респективно за признаване на правото на данъчен кредит, определящо е да се установи придобиването на конкретната стока и то именно от лицето, посочено като доставчик в издадените фактури.

       Колкото до приетия в хода на съдебното производство РА 030800724 от 28.07.2008г. на „Кинмекс" ЕООД /относно процесния период м.11/2007г./ следва да се посочи, че в актуалната съдебна практика - решения по дела С-642/11 и С-643/11 на СЕС в Люксембург се прие, че без значение за правото на приспадане на данъчен кредит за получателя е съставеният ревизионен акт на неговия доставчик, в който не е направена корекция на декларирания от него ДДС. Според СЕС от факта, че не е извършена корекция с ревизионния акт на доставчика, не следва, че данъчната администрация е признала, че фактурите съответстват на действително извършени облагаеми доставки. В този смисъл е чл. 203 от Директива 2006/112/ЕИО.

         Не са налице условията на  нормата на чл. 25 ал.5 от ЗДДС, действаща през 2007г и 2008г., тъй като няма доказано плащане и не е налице изискуемост на начисления от доставчика данък. Това е така, защото процесните фактури са придружени с фискални бонове, издадени от нерегистрирана и невъведена в експлоатация ЕСФП, както правилно е приел и приходният орган.

         Поради всички изложени съображения се налага изводът, че процесните фак­­­ту­ри, не удостоверяват осъщест­ве­ни облагаеми доставки по сми­съла на чл.6 ал.1 ЗДДС, което води до извода, че в  случая не въз­никва право на данъчен кредит за получателя на доставките, следователно поста­но­веният отказ, на основание чл.70 ал.5 от ЗДДС, е законосъобразен.

         Изложеното до тук от фактическа и правна страна води до извода, че процесният РА е издаден от компетентен орган, същият е законосъобразен и следва да бъде потвърден, а жалбата - отхвърлена.

 

        На основание чл. 161 ал.1 от ДОПК на данъчна администрация се дължи юрисконсултско възнаграждение в размера до минималното възнаграждение за един адвокат, които  при липсата на данни за изплатено адвокатско възнаграждение, на основание чл.8 във връзка с чл. 7, ал.2, т.4 от НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения / Издадена от Висшия адвокатски съвет, обн., ДВ, бр. 64 от 23.07.2004 г./ се констатираха в размер на 1167.54 лв. /хиляда сто шестдесет и седем лева. 54 стотинки/.

                 

               Мотивиран от гореизложеното и на осн. чл.160, ал.1 от ДОПК,    Съдът

Р    Е    Ш    И    :

 

                 ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Радев 06" ЕООД, с адрес по чл. 8 ДОПК- ***, ЕИК ***, представлявано от С.А.Ч.-Р. против Ревизионен акт № 131101339 от 10.06.2011г., издаден от Н.А.А. на длъжност - главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, с който не е признат данъчен кредит в размер на 50409,32 лв. и лихви в размер на 17967,56 лв.

 

    ОСЪЖДА "Радев 06" ЕООД, с адрес по чл. 8 ДОПК- ***, ЕИК ***, представлявано от С.А.Ч.- Р. да заплати на Национална агенция за приходите – Дирекция “Обжалване и данъчносигурителна практика” - Пловдив сумата от 1167.54 лв. /хиляда сто шестдесет и седем лева. 54 стотинки/.

 

 Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.

 

 

 

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: