РЕШЕНИЕ

№ 241

гр. Пловдив, 23.01.2014 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, V състав, в публично съдебно заседание на единадесети декември, две хиляди и тринадесета година  в състав:

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ БОТЕВ

при секретаря Р.П., като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 2662  по описа за 2013 год., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на Глава ХІХ от ДОПК.

Жалбоподателят “ Пепи – 95 “ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр. ***, *** представлявано от управителя А.Б.А., чрез процесуалния си представител адв. А.,  обжалва  РА № 261300143 от 28.05.2013г., издаден от   С.И.Ш. -   главен инспектор по приходите при ТД на НАП – гр. Пловдив, потвърден с Решение № 793/05.08.2013г. на Директора на Дирекция” ОДОП” , с който му е отказан данъчен кредит в размер на 6 102 21 лв. и са начислени лихви в размер на 29,01 лв.

В жалбата се  навеждат  доводи за неправилност и незаконосъобразност на оспорения акт, като се претендират и съдебни разноски.

Ответникът по жалбата – Директор на Дирекция “Обжалване и данъчно - осигурителна Практика” Пловдив при ЦУ на НАП , чрез процесуалния си представител юк. К. в представената писмен защита / лист 125/ по делото  е на становище, че жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена, като се претендира и присъждане на съответното юрисконсултско възнаграждение, по  подборни съображения в писмена защита.

Окръжна прокуратура - Пловдив, не взема становище по съществото на спора.

Ревизионният акт е обжалван в предвидения за това срок пред горестоящия в йерархията на приходната администрация орган, който с решението си го е потвърдил. Така постановеният от Директора на Дирекция “ ОУИ” Пловдив  при ЦУ на НАП понастоящем   / Директор на Дирекция Обжалване и Данъчно осигурителна практика“  Пловдив  при ЦУ на НАП /   резултат и подаването на жалбата в рамките на предвидения за това преклузивен процесуален срок, налагат извод за нейната процесуална допустимост.

Ревизионното производство е започнало с издаване на заповед  за възлагане на ревизия № 1300143/11.01.2013г. издадена  от С.И.Ш. – н-к сектор „Ревизии“, в Дирекция “Контрол” при ТД на НАП – Пловдив , с които е възложено извършването на ревизия на жалбоподателя  по данък върху добавена стойност за периода 01.09.2012г.- 30.11.2012г.

Въз основа на така издадената заповед ревизиращия екип е извършил ревизия за резултатите  от която в законоустановения срок е съставен РД № 1300143 / 26.04.2013. /л. 30–40 / .

Въз основа на ревизионния  доклад, в срока по чл.119 ал.3 от ДОПК,  е издаден и  процесния ревизионен акт /л. 23-28/, като в срока по чл. 152 ал. 1 ДОПК срещу същия е подадена жалба / л. 21 / до Директор „ОУИ“  Пловдив, въз основа на която  е издадено и решение № 793  /л.15-18 / , с което е потвърден   процесния РА в обжалваната част за отказан данъчен кредит в размер 6 102 21 лв. и са начислени лихви в размер на 29,01 лв.

С оглед доказване делегиране правомощия по чл. 112, ал. 2, т. 1, чл. 113, ал. 3 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК по делото /л.3-6/ е представена Заповед № РД - 09-1   / 04. 01. 2010 г.,   с която е упълномощен зам. Директор на Д „ОУИ“-Пловдив  / понастоящем “ОДОП” Пловдив при ЦУ на НАП /  да замества титуляра,  до приключване на разрешения му платен отпуск, от които е видно, че цитираните по горе ЗВР и ЗОКО са издадени от надлежно упълномощени за това органи по приходите.

Въз основа на събраните по делото доказателства, настоящият състав на Административен съд Пловдив, V състав намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Ревизията обхваща периода 01.09.2012г.-30.11.2012г. Предмет на обжалване са констатациите за отказан данъчен кредит на следните правни основания:

1.Чл.70, ал.1, т.4 от ЗДДС.

 В хода на ревизията, органът по приходите е установил, че дружеството е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит в размер на 6 070,50лв. по два броя фактури- №1727/11.09.2012г. и №1729/12.09.2012г., издадени от „Минерал-ауто” ЕООД с ЕИК *** с предмет на доставка товарен автомобил  ГРЕЙТ УОЛЛ ХОВЕР, модел Nover 5.

От страна на ревизираното дружество във връзка с този автомобил са представени свидетелство за регистрация №005328104/13.09.2012г., техническа документация, хронологичен регистър относно осчетоводяването на товарния автомобил, оборотна ведомост, справки.

С протокол по реда на ДОПК в хода на ревизионното производство е присъединен протокол № 1300118/03.01.2013г. за извършена проверка за установяване вида и предназначението на превозното средство ГРЕЙТ УОЛЛ ХОВЕР, модел Nover 5. Съгласно протокола, на 03.01.2013г. е извършен оглед на превозното средство с регистрационен номер Х6183ВС и е установено следното:

- автомобилът е светлосив металик с 4+1 броя места, без допълнително монтирано техническо оборудване;

- пространството, определено за пътници и водача е отделено от товарното посредством преграда тип решетка, закрепена неподвижно за каросерията;

- има затъмнени стъкла върху двете странични стени в задната част;

- задните седалки и обезопасителните колани за тях не са демонтирани;

- дължината на пода на транспортното помещение за стоки /багажника на колата/ е около 95 см.

Съгласно свидетелството за регистрация на автомобила, общата му дължина е 2 700мм, а броят на осите е 2, т.е. максималната вътрешна дължина на пода на транспортното помещение не е повече от 50% от дължината на междуосието.

Управителят на дружеството декларира, че автомобилът ГРЕЙТ УОЛЛ ХОВЕР, модел Nover 5 се използва за транспорт на закупени стоки от доставчици до фирмените магазини, а също така за отдаване под наем на фирми и физически лица.

В  хода на ревизията е установено, че в свидетелството за регистрация на автомобила е отбелязано, че автомобилът е N1- товарен автомобил с технически допустима максимална маса 2435кг.

Органът по приходите е изследвал дали за въпросния автомобил е налице хипотезата по пар.1, т.18 от ДР на ЗДДС, т.е. дали той притежава характеристиките на автомобил, предназначен за превоз на товари. За целта е разгледал разпоредби и понятия от Закона за движение по пътищата /чл.149, ал.1, пар.6, т.12 от ДР/ , Регламент №2658/87 на Съвета от 23 юли 1987г. за тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа на Общността  и е приел, че автомобилът, придобит през ревизирания период от жалбоподателя не притежава конструктивните характеристики на товарен автомобил, описани в митническа позиция 8704 от комбинираната номенклатура на ЕС, а отговаря на условията, предвидени за леките автомобили, описани в позиция 8703. В тях ясно са дефинирани критериите, които да отличават автомобилите, предназначени за товаропътнически превози- наличие на две отделни помещения за превоз на хора и стоки, с каквито придобитият автомобил не разполага.

В резултат на изложеното, органите по приходите са приели, че въпросният автомобил е лек, тъй като броят на местата за сядане в него, без мястото на водача  не превишава 5 и на основание чл.70, ал.1, т.4 от ЗДДС те са отказали данъчен кредит в размер на 6 070,50лв.

 

2.Чл.70, ал.1, т.2 от ЗДДС  .

На това основание е отказан данъчен кредит в размер общо 31,71лв. за м.10 и м.11.2012г.  по три броя фактури, издадени от „ОМВ България” ООД с ЕИК *** с предмет на доставка различни количества автогаз. За последния е установено, че е използван единствено от автомобил ГРЕЙТ УОЛЛ ХОВЕР, модел Nover 5 и доставките му не могат да бъдат обвързани нито с извършени продажби, нито с извършени от ревизираното лице покупки, от което е направен извод, че те не са свързани с основната дейност на ревизираното лице.

По същество възраженията на лицето се изразяват в това, че  направената констатация не кореспондира с нормативната уредба в Република България и европейското законодателство, поради което се иска отмяната на РА. Неправилно закупеният автомобил е третиран като лек, тъй като това противоречи на всички представени при ревизията доказателства. Не е взето предвид обстоятелството, че той се ползва за превоз на товари, т.е. изцяло за основната икономическа дейност на лицето.

Административния орган е приел, че жалбата се явява неоснователна, като е изложил следните съображения:

В Закона за ДДС, в сила от 01.01.2007г. ясно са разграничени случаите, в които е налице право на данъчен кредит при придобиване на лек автомобил. Това право преди всичко зависи от вида и целите, за които ще бъде използван той от получателя.

Съгласно чл. 70, ал.1 от ЗДДС, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл.69 или 74, когато:

1. стоките или услугите са предназначени за извършване на освободени доставки по глава четвърта;

2. стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето;

3. стоките или услугите са предназначени за представителни или развлекателни цели;

4. е придобит, внесен или е нает мотоциклет или лек автомобил;

5. стоките или услугите са свързани с поддръжката, ремонта, подобрението или експлоатацията на превозните средства по т.4, както и за получените транспортни услуги или таксиметровите превози с превозни средства по т. 4;

6. стоките са отнети в полза на държавата или сградата е разрушена като незаконно построена.

В разпоредбата на ал.2 от същия член е посочено, че алинея 1, т.4 и т.5 не се прилагат, когато:

1. превозните средства по ал.1, т.4 се използват единствено за транспортни и охранителни услуги, таксиметрови превози, отдаване под наем, куриерски услуги или подготовка на водачи на моторни превозни средства, включително при последващата им продажба;

2. превозните средства по ал. 1, т. 4 са предназначени единствено за препродажба /търговски наличности/;

3. стоките или услугите са предназначени единствено за препродажба /търговски наличности/, включително след преработка;

4. стоките или услугите са свързани с поддръжката, ремонта, подобрението или експлоатацията на превозните средства по т. 1.

„Лек автомобил”, по смисъла на §1, т.18 от ДР на ЗДДС е автомобил, в който броят на местата за сядане без мястото на водача не превишава 5. Не е лек автомобил, автомобилът, предназначен за превоз на товари или лек автомобил, който има вградено допълнително техническо оборудване за целите на извършваната дейност от регистрираното лице. При определяне на броя на местата за сядане по изречение първо, се вземат предвид само местата, монтирани от производителя.

Административния орган от събраните по преписката материали не е констатирал въпросният автомобил да има вградено допълнително оборудване за целите на дейността на дружеството.

Органа е проверил и дали автомобила притежава характеристиките на автомобил, предназначен за превоз на товари.

Съгласно §6, т.12 от ДР на Закона за движението по пътищата /ЗДвП/ „автомобил” е недвуколесно безрелсово моторно превозно средство, което се използва за превозване на пътници и товари или за теглене на други пътни превозни средства. В зависимост от предназначението си автомобилите биват: леки - за превозване на пътници, в които броят на местата за сядане без мястото на водача не превишава 8; товарни - за превозване на товари и/или за теглене на ремарке; автобуси - за превозване на пътници с повече от 8 места за сядане без мястото на водача; специални - с постоянно монтирана апаратура, съоръжения или машини, които не позволяват използването им за други цели.

Видно от чл.149, ал.1 от ЗДвП, за нуждите на типовото одобряване пътните превозни средства се делят на следните категории, обозначени с латински букви - т.3 категория N - моторните превозни средства, предназначени за превоз на товари, които имат най-малко четири колела, към които спадат - б. „а” категория N1 - моторните превозни средства, предназначени за превоз на товари, с технически допустима максимална маса не повече от 3,5 t;

Органите по приходите при упражняване на своите правомощия са длъжни по силата на принципа на служебното начало да изяснят всички факти и обстоятелства, които са от значение за установяването на публичното вземане. Последното налага, при определянето на автомобила като товарен да се изследва дали той по съществото си е предназначен за превоз на товари. Конкретни характеристики по отношение на квалифицирането на едно превозно средство като леко или като товарно, се съдържат в митническото законодателство на Република България  и  Европейския съюз.

С Регламент №2658/87 на Съвета от 23 юли 1987г. за тарифната и статистическата номенклатура и Общата митническа тарифа е създадена номенклатура на стоките, наричана „Комбинирана номенклатура”. Тя отговаря на изискванията на Общата митническа номенклатура, на статистиката на външната търговия на Общността и на други политики за вноса или износа на стоки. По силата на посочения регламент, както и на Регламент №638/2004г., „Комбинирана номенклатура” на Европейския съюз и в частност нейното работно разширение ТАРИК, се използва и при отчитането на търговията между държавите членки. В българското законодателство използването и е определено със Закона за статистика на вътреобщностната търговия със стоки, чрез системата Интрастат. С Постановление №289 от 20 декември 2001г. се приема Комбинираната номенклатура и се въвежда Интегрирана митническа тарифа на Република България. Класирането на стоките по Комбинираната номенклатура на ЕС се определя съгласно термините на позициите и подпозициите, забележките към подпозициите и Общите правила за тълкуване. При интерпретирането на обхвата на позициите и подпозициите се вземат предвид и обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и кодиране на стоките. В рамките на комбинираната номенклатура на ЕС, превозните средства, предназначени за превоз както на пътници, така и на товари, могат да се класират в позиция 8703, като пътнически или в позиция 8704, като предназначени за транспорт на стоки. Решаващо за избора на едната или другата позиция е основното предназначение на автомобилите - дали те са предназначени главно за превоз на пътници или главно за превоз на товари. Разграничителните критерии за класирането са посочени в Хармонизираната система за описание и кодиране на стоките и са свързани основно с конструктивните особености на купето.

Съгласно обяснителните бележки към позиция 8704 от Комбинираната номенклатура на ЕС, отнасяща се до „Автомобили и превозни средства за транспорт на стоки”, класирането на автомобилите по тази позиция се определя от някои техни характеристики, които показват, че те са предназначени за транспорт на стоки, а не на хора. По-конкретно тези превозни средства се отличават със следните конструктивни особености:

а/ наличие в задната част, която е разположена зад частта от превозното средство през предназначена за водача и за пътниците на седалки тип пейки без защитни приспособления /напр. предпазни колани/ и без аксесоари, предназначено за тяхното монтиране. Тези седалки обикновено могат да бъдат демонтирани, което позволява оптималното използване на задната част /превозни средства тип камионетка/ или на отделената платформа /превозни средства от вида „pick-up”/ за транспорт на стоки;

б/ наличие на отделна кабина за водача и пътниците, както и на отделна отворена платформа, снабдена със странични капаци и спускащ се борд на каросерията /превозни средства от вида „pick-up”/;

в/ липса на прозорци върху двете странични стени в задната част. Наличие на една или няколко врати без прозорци, отварящи се стандартно или чрез плъзгане и повдигане, разположени на страничните стени или в задната част, така че да позволяват оптималното товарене и разтоварване на стоките;

г/ наличие на капак или постоянна преграда между кабината или задната част;

д/ липса на елементи на комфорт, на елементи, показващи завършеност на интериора и на аналогични на присъстващите в кабините на пътническите автомобили, на аксесоари /напр. мокет, вентилация, вътрешно осветление, пепелници/ върху платформата за товарене.

Съпоставяйки така посочените конструктивни особености и характеристики, наличието на които у даден автомобил показват, че той е предназначен за транспорт на стоки, а не на хора, с тези на спорния автомобил  се установява, че същият определено не притежава характеристиките на товарен автомобил, дадени в позиция 8704 от Комбинираната номенклатура на ЕС, а напротив отговаря на условията, предвидени за леките автомобили в позиция 8703, тъй като същият не притежава две отделни помещения.

Предвид горното, ревизиращият екип правилно приема, че придобитото превозно средство от „Пепи 95” ЕООД следва да се квалифицира като лек автомобил.

Съгласно чл.70 ал.1 т.4 от ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо, че са изпълнени условията на чл.69 или 74 когато: т. 4 е придобит, внесен или е нает мотоциклет или лек автомобил.

В случая придобитият автомобил попада в обхвата на така цитираното определение дадено в §1, т.18 от ДР на ЗДДС, тъй като броят на местата за сядане без мястото на водача не превишава 5 /пет/.

С оглед на горното и на основание чл.70, ал.1, т.4 от ЗДДС за   „Пепи 95” ЕООД не е налице правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 6 070,50лв. по два броя фактури- №1727/11.09.2012г. и №1729/12.09.2012г., издадени от „Минерал-ауто” ЕООД с ЕИК ***  9 916,67лв.

Относно отказания данъчен кредит по фактурите, издадени от „ОМВ България” ООД с ЕИК *** с предмет на доставка различни количества автогаз, следва да се отбележи, че съгласно разпоредбите на чл.68, ал.1, т.1 от ЗДДС, едно регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон, сумата на данъка за стоките или услугите по облагаеми доставки, които доставчикът- регистрирано по този закон лице, му е доставил или предстои да му достави. 

В чл.69, ал.1 от ЗДДС са посочени доставките с право на данъчен кредит. Според тази норма лицето има право да приспадне този кредит, когато стоките и услугите се използват за целите на извършваните от него облагаеми доставки.  А в чл.70 от ЗДДС са посочени редица ограничения на правото на приспадане на данъчен кредит, при наличието на които то не може да бъде упражнено. В разпоредбата на ал.1, т.2 на чл.70 се посочва, че правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл.69 или чл.74, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейност, различни от икономическата дейност на лицето.

В хода на ревизията органите по приходите не са установили закупените количества автогаз да са използвани при извършване от страна на ревизираното лице на облагаеми доставки или при закупуване на стоки и транспортиране на същите до негови обекти, т.е. не са установили да са използвани при икономическата дейност на лицето, поради което правилно са отказали данъчен кредит в размер на 31,71лв.

  В съдебно заседание на 28.10.2013г. е   по искане на жалбоподателя Съдът е допуснал до разпит свидетелите Г.К.С. и А.И.Б., с които ще се установява обстоятелството, че процесния автомобил се ползва за товарен.

  Свидетелят Г.К.С. заяви, че фирма “ Пепи – 95” ЕООД  има  една кола – “Грейт Уолл” - китайска кола и с нея се извършва товарно - разтоварителна дейност.  Това е по скоро товарна кола  с четири врати,  но е по издължена отзад. Има  решетка метална,   неподвижна  зад облегалките. С тази кола разтоварва,товари стока. След металната преграда – решетката   няма седалки. Свидетелят заяви ,че всеки ден вижда  тази кола,  и че  освен склада  имат и  магазин и зареждат други обекти, тъй като живее срещу склада на фирмата.

Свидетелят А.И.Б. заяви, че познава А.А.,  и че същия  му  е приятел. Стоката се разкарва с джип “Грейт Уолл” и бус -  марка “Ситроен”. Свидетелят заяви, че  работи   като продавач на склад на “Брезовско шосе” и че жалбоподателят е идвал до него  с тази кола,  когато има по - малко стока за вземане  е идвал  и с джипа. Според показанията на свидетеля  жалбоподателят кара детски стоки - кошари, колички някои от  които са обемисти и ги качва в багажника, като  джипа е с четири врати и жалбоподателят качва стоките в багажника на задната седалка.

 По искане на жалбоподателя Съдът е допуснал и извършването на СТЕ, със задача: дали процесния автомобил отговаря на изискванията за товарен автомобил категория N 1”, като вещо лице извърши оглед на същия.

В съдебно заседание на 11.120.2013г. Съдът е  приел експертизата неоспорена от страните.

Съгласно заключението на същата  процесното МПС – “ Грейт Уолл Ховер” е МПС от категория N 1” - товарен автомобил.

  Вещото лице заяви ,че доколкото знае автомобилът не е в Пловдив, не го е виждал, но излиза стандартно от завода със задна седалка и решетка зад нея, като има две седалки.

Съдът обсъждайки изложеното по-горе, включително и събраните в съдебната фаза доказателства,  по същество на спора, счита следното:

Съгласно чл. 170, ал. 2 от АПК във връзка с пар. 2 от ДР на ДОПК доказателствената тежест се носи от жалбоподателя. В тежест на жалбоподателя е да проведе пълно насрещно доказване, което да опровергае фактическите констатации на органа по приходите.

Нормите на ЗДДС са специални по отношение на ЗДвП. От своя страна ЗДДС въвежда свои понятия, които са задължителни във връзка с облагането с ДДС и които като специални норми дерогират приложението на общите норми на ЗДвП. Легалното определение на понятието лек автомобил се съдържа именно в нормата на пар. 1 т. 18 от ДР на ЗДДС. Жалбоподателят  обори констатациите на органите по приходите, че закупеният автомобил се използва за осъществяване на икономическата дейност на дружеството.

Съгласно непротиворечивата практика на ВАС , следва да се приеме , че когато става дума за дълготраен материален актив на дружеството, този актив може да бъде използван за последващи облагаеми доставки, дори да не е доказано използването му за такива в ревизирания период, още повече, че обслужвайки стопанската дейност на ревизираното лице този актив участва косвено в облагаемия оборот. В такъв случай е изпълнено изискването на чл. 69, ал. 1 ЗДДС стоката да се използва за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки и няма основание за отказ на данъчен кредит.

Когато става дума за автомобил, който е ДМА, ако данъчнозадълженото лице придобива този актив и го включва изцяло в имуществото на своето предприятие има право на незабавно приспадане на ДДС. . / Решение № 8478 от 13.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14927/2012 г., VIII о./

В случая е налице и нещо повече, горния автомобил освен, че е включен в ДМА на дружеството – жалбоподател,  участва и в характерната стопанска дейност- превоз на стоки. От свидетелите се установи, че с него в нарочно обособеното помещение се превозват стоки за търговия на дружеството / л.106/.

Събраните доказателства в съдебното производство в това число и приетата и неоспорена  СТЕ оборват по безспорен начин  констатациите на органите по приходите.

Установеното по-горе налага отмяната на РА,  в частта за непризнат  на „Пепи 95” ЕООД данъчен кредит в размер на 6 070,50лв. по фактури-№1727/11.09.2012г. и №1729/12.09.2012г., издадени от „Минерал-ауто” ЕООД с ЕИК ***.  Приемайки, че процесният автомобил е използван за стопанска дейност от жалбоподателя , следва да се приеме и че  закупените количества автогаз са използвани при извършване от страна на ревизираното лице на облагаеми доставки или при закупуване на стоки и транспортиране на същите до негови обекти, т.е. използвани са при икономическата дейност на лицето, поради което РА в частта за отказания данъчен кредит в размер на 31,71лв.  следва да бъде отменен.

С оглед изхода на делото и съобразно приложените доказателства / л. 6,109,116/ Директора на Дирекция” ОДОП” следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя съдебни разноски в размер на 700/седемстотин/ лева.

Водим от горното и на основание чл. 160 , ал. 1 от ДОПК Пловдивски административен съд, V –и  състав:

Р      Е      Ш      И :

ОТМЕНЯ  по жалба  на  “ Пепи – 95 “ ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр. ***, *** представлявано от управителя А.Б.А.  РА № 261300143 от 28.05.2013г., издаден от   С.И.Ш. -   главен инспектор по приходите при ТД на НАП – гр. Пловдив, потвърден с Решение № 793/05.08.2013г. на Директора на Дирекция” ОДОП” , с който му е отказан данъчен кредит в размер на 6 102 21 лв. и са начислени лихви в размер на 29,01 лв.

ОСЪЖДА Директора на Дирекция” ОДОП да заплати на  Пепи – 95 “ ЕООД, ЕИК *** съдебни разноски в размер на 700 /седемстотин/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

                              АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :