РЕШЕНИЕ

№ 196

гр. Пловдив, 20.01.2014 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, V състав, в публично съдебно заседание на шести декември две хиляди и тринадесета година  в състав:

                                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: СТОИЛ БОТЕВ

при секретаря Р.П., като разгледа докладваното от Председателя адм. дело № 3994  по описа за 2012 год., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на Глава ХІХ от ДОПК.

Жалбоподателят “ Билтрейд” ООД, ЕИК **** , със седалище и адрес на управление ********  представлявано от управителя П.Д. Я., чрез процесуалния си представител адв. С.  обжалва  РА № 16251200114 от 31.082012г., издаден от   Г. С. Г. -   главен инспектор по приходите при ТД на НАП – гр. Пловдив, потвърден с Решение № 1484 от 29.11.2012г. на Директора на дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП  в обжалваната част за отказан данъчен кредит в размер на 13040.45 лв., ведно с лихвите – 7423.63 лв.

В жалбата и в представената / л.268/ писмена защита се навеждат  доводи за неправилност и незаконосъобразност на оспорения акт, като се претендират и съдебни разноски.

Ответникът по жалбата – Директор на Дирекция “Обжалване и данъчно - осигурителна Практика” Пловдив при ЦУ на НАП , чрез процесуалния си представител юк. П. е на становище, че жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена, като се претендира и присъждане на съответното юрисконсултско възнаграждение, по  подборни съображения в писмена защита.

Окръжна прокуратура - Пловдив, не взема становище по съществото на спора.

Ревизионният акт е обжалван в предвидения за това срок пред горестоящия в йерархията на приходната администрация орган, който с решението си го е потвърдил. Така постановеният от Директора на Дирекция “ ОУИ” Пловдив  при ЦУ на НАП по настоящем   / Директор на Дирекция Обжалване и Данъчно осигурителна практика“  Пловдив  при ЦУ на НАП /   резултат и подаването на жалбата в рамките на предвидения за това преклузивен процесуален срок, налагат извод за нейната процесуална допустимост.

Ревизионното производство е започнало с издаване на заповед  за възлагане на ревизия № 1200114/29.03.2012г. издадена А. Н. К.– н-к сектор „Ревизии“, в Дирекция “Контрол” при ТД на НАП – Пловдив , с които е възложено извършването на ревизия на жалбоподателя  по данък върху добавена стойност за периода 01.04.2008г.- 30.04.2008г. и за данък върху добавена стойност за периода 01.09.2008г.-30.09.2008г.

Въз основа на така издадената заповед ревизиращия екип е извършил ревизия за резултатите  от която в законоустановения срок е съставен РД № 1200114 / 25.07.2012. /л. 74–81 / .

Със  Заповед  № К 1200114 от 30.07.2012г.  на компетентния за това орган  – А. Н. К. -  началник сектор „ Ревизии“  в Дирекция “Контрол” при ТД на НАП – Пловдив  е определил съгласно чл.119 ал.2 ДОПК /в действащата към онзи момент редакция/ компетентния да издаде ревизионния акт орган, а именно един от органите по приходите, съставил ревизионния доклад – Г. С.Г. –  инспектор по приходите. Въз основа на същия ревизионен доклад, в срока по чл.119 ал.3 от ДОПК, определения за това компетентен орган издал и процесния ревизионен акт /л. 67-70/, като в срока по чл. 152 ал. 1 ДОПК срещу същия е подадена жалба / л. 27 / до Директор „ОУИ“  Пловдив, въз основа на която  е издадено и решение № 1484  /л.15-18 / , с което е потвърден   процесния РА в обжалваната част за отказан данъчен кредит в размер на 13040.45 лв., ведно с лихвите – 7423.63 лв.

С оглед доказване делегиране правомощия по чл. 112, ал. 2, т. 1, чл. 113, ал. 3 и чл. 119, ал. 2 от ДОПК по делото /л.3-6/ е представена Заповед № РД - 09-1   / 04. 01. 2010 г.,   с която е упълномощен зам. Директор на Д „ОУИ“-Пловдив  / понастоящем “ОДОП” Пловдив при ЦУ на НАП /  да замества титуляра,  до приключване на разрешения му платен отпуск, от които е видно, че цитираните по горе ЗВР и ЗОКО са издадени от надлежно упълномощени за това органи по приходите.

Въз основа на събраните по делото доказателства, настоящият състав на Административен съд Пловдив, V състав намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Ревизията по ЗДДС и ППЗДДС обхваща данъчните периоди м. 04.2008г. и м.09.2008г. и е извършена на основание чл. 155, ал.4 от ДOI1К, във връзка с решение №  306/2012г. на директора на Д ОУИ – Пловдив. Във връзка с настоящата ревизия е издаден ревизионен доклад ,№  1200114/25.07.2012г., представляващ мотиви и неразделна част от обжалвания ревизионен акт. Констатира се при ревизията, че една от основните дейности на дружеството е търговия на дребно с облекло в нает обект - магазин в търговски център "Форум" в ж.к. Тракия -Пловдив.

На основание чл. 70, ал.5 и във връзка с чл. 68,ал.1,т.1 от ЗДДС с мотив за липса на осъществени доставки на дрехи е отказано правото на приспадане на данъчен кредит в размер на 13040.45лв. по фактури с №  21/10.04.2008г. на стойност 40031лв. и ДДС 8006.20лв. и №  23/04.09.2008г. на стойност 25171.25лв. и ДДС 5034.25лв. С предмет "облекло по опис". Приложени са описи и приемателно-предавателни протоколи. Фактурите са издадени от “Стинекс Имн” ООД - гр.София с БУЛСТАТ ******

Констатира се, че плащането по фактурите е извършено по банков път, за което са представени платежни нареждания. Транспортът по фактура ,№  23/04.09.08г. е извършен от ревизираното лице с автомобил форд - фокус с рег. № C1672XX (с нов номер РВ8450МА), за което е представен пътен лист на 476402/04.09.08г.

Относно транспортирането на стоките по фактура    21/10.04.08г. е представена фактура № 111/14.04.08г., издадена от "Елит Консулт Транс" ЕООД гр. София с БУЛСТАТ ****** с предмет транспортни услуги с товарен микробус София/Пловдив, СА 5256 МА, за период 14.04.08г. Същата е била представена като ново доказателство при предходното ревизионно производство, поради което на посочения превозвач е извършена насрещна проверка в хода на настоящата ревизия, документирана с протокол №  16251200114-02/09.07.12г. Представено е при проверката копие на издадената фактура, свидетелство за регистрация на вписаното МПС, пътен лист за извършения транспорт, товарителница №  0350821/14.04.08г. В нея е вписано МПС рено мастер СА 5256 МА. Фактурата е платена по банков път. Съгласно писмени обяснения превозът е извършен от собственика на "Елит Консулт

Транс" ЕООД, стоката е натоварена в гр. София, ул. "Хан Аспарух" и е доставена на адрес ул. "Съединение" №  34 в гр. Пловдив.

Същевременно в хода на извършена насрещна проверка на доставчика "Стинекс Имн” ООД, е представена товарителница, издадена също от "Елит Транс Консулт" ЕООД с изпращач "Стинекс Имн" ООД, получател” Билд Трейд" ООД която е с друг номер - 294633114.04.08г. Различно е и вписаното в нея МПС - С2693НС и в нея липсва подпис на получател.

В хода на административното обжалване, с настоящата жалба се представя още веднъж товарителница №  0350821 от 14.04.08г. ведно с пътен лист от "Елит Консулт Транс" ЕООД, придружени с писмени обяснения от "Стинекс Имн" ООД, че първоначално представената товарителница, била невалидна.

При извършената насрещна проверка на "Стинекс Имн" ЕООД, документирана с протокол № 1625-1200114-01/14.05.2012г. на ТД на НАП София, във връзка с връчено ИПДПОЗЛ са представени и други документи с придружително писмо- двете издадени фактури на “Бил трейд" ООД ведно с описи към тях, приемателно-предавателни протоколи, стокови разписки. Констатира се, че фактурите са издадени на "БИЛДТРЕЙД" ООД и са отразени в дневниците за продажби и справки-декларации по ЗДДС за съответните данъчни периоди. Представени са от "Стинекс Имн" ООД банкови извлечения за извършено плащане по банков път; дневници за продажби, извлечение на сметка 4532 "Начислен ДДС на продажбите"; платежни ведомости; квитанция към разписка за платен наем-15.0 1.­15.12.2008г.; инвойс-фактури № 82/00 от 08.04.08г. и №  12/00 от 05.02.08г., издадени от P.S.C.МARКETING s.a.s. - Италия. В писмено обяснение относно транспортът на стоките е посочено, че същият е за сметка на купувача. Относно наличието на обект на "Стинекс Имн" ООД се прилага договор за наем на недвижим имот от 10.01.2008г., сключен между К. С. Х. от гр. София и "Стинекс Имн" ООД за отдаване под наем на магазин в гр. София., в който договор е посочено, че при подписването му наемателят изплаща на наемодателя сумата от 1950лв. - цялата сума на наема за 12 месеца. При извършена служебна проверка органът по приходи е установил, че физическото лице е подало ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ за 2008г. и е декларирало получени доходи от наем №  4 единствено от "Ла бел руж", а "Стинекс Имн" ООД не е подало справка по чл. 73, ал.1 от ЗДДФЛ, за изплатени суми на физически лица.

При извършена проверка в масивите на НАП е установено, че основна дейност на доставчика е търговия на дребно с облекло. За периода на издаване на фактурите са назначени лица по трудови правоотношения на  длъжност продавач-консултант. При извършена служебна проверка в масивите на НАП е установено, че италианският контрагент е декларирал ВОД за "Стинекс Имн" ООД само за първо тримесечие на 2008г. в размер на 11525евро.

Тъй като представените от "Стинекс Инм" ООД инвойс-фактури, издадени от P.S.C.МARКETING э.а.э.-Италия  не са представени с превод на български език, в хода на ревизията органът по приходи е предприел действия за извършване на превод на същите. В резултат е установено, че по изследваните фактури, издадени от "СТИНЕКС ИМН" ООД с номера 21 и 23, са фактурирани общо 1743 бройки стоки на стойност 65202.25лв. и ДДС 13040.45лв., а според едната товарителница - тази по фактура № 21, са превозени 480кг. Дрехи. Съгласно представените от "Стинекс Имн" ООД фактури №  12/00/05.02.08г. и № 82/00/08.04.08г., издадени от италианския контрагент, са придобити общо 147 на брой стоки на стойност 9616.95лв. и ДДС 1923.39лв., а в тежина това съответства на 52.52кг. Предвид това е направена констатация при ревизията, че "Стинекс Имн" ООД, не е разполагало със стоката, която е станала предмет на фактуриране за ревизираното лице. Предвид установените неточности и нередовности в останалите документи, липса на хронологични и синтетични регистри за отчитане на стоките, непредставени при насрещната проверка на "Синекс Имн" ООД, липса на безспорни доказателства за наличие на място за съхранението на тези стоки, както и факта, че самото ревизирано лице “Билдгрейд" ООД е завело счетоводната си отчетност по начин, по който не може да се установи как се е разпоредило дружеството със закупените стоки­ продажбите не се отчитат аналитично по видове артикули, а общо като "облекло", направен е извод, че процесните стоки, вписани във фактурите, издадени от "Стинекс Имн" ООД, не са реално доставени на “Билдтрейд" ООД. Направен е извод, че не е имало реално предаване на стоки по фактурите на "Стинекс Имн" ООД, а следователно и няма прехвърляне на собственост и е отказано правото на приспадане на данъчен кредит на основание чл.70,ал.5 и във връзка с чл. 68,ал.1,т.1 от ЗДДС.

При административното обжалване жалбоподателят е  твърдял, че изводите на органите по приходите били необосновани и не кореспондирали с доказателствата. Към момента на предходното административно обжалване са приложени допълнителни доказателства за удостоверяване приемане-предаване на стоките приемателно-предавателни протоколи, подписани между двете дружества, които били достатъчни да удостоверят предаването на стоките. Във връзка с произхода на стоките е направено възражение в настоящата жалба, че при насрещната проверка на "Стинекс Имн"ООД не били изискани всички документи, поради което дружеството представило само две фактури за  предходни доставки без да претендира за изчерпателност. В хода на настоящото административно обжалване се прилагат като нови доказателства още три фактури, издадени на "Стинекс Имн" ООД от "ПСЦ Маркетинг"Италия - №  190/00/09.08.07г.; № 212/00/12.09.07г. и №  1/00/ /23.01.08г., придружени с превод на български език., цитират се допълнително към жалбата и две справки с печати на "Стинекс Иим" ООД и подписи, наименувани "справка" за наличните асортименти на склад.

Административния орган е приел, че приложените документи не могат да се приемат достоверни и достатъчни за удостоверяване наличностите на стоки. Не се установява от кое лице са съставени и подписани справките. Същите не могат да се приемат за достоверни, защото дружеството не разполага със склад за съхранение на стоки, а в справките е записано "наличните асортименти в склад". Представения договор за наем е на помещение магазин, а не за склад. Няма документи за реалното му експлоатиране. Освен това договорът за наем е в сила от 15.01.08г., а за 2007г. няма данни дружеството "Стинекс Имн" ООД да разполага с обект и материална обезпеченост за търговия с дрехи. Представените допълнително справки не могат да се считат като годни доказателства предвид липсата на обвръзка с установена редовно заведена счетоводна отчетност на "Стинекс Имн" ООД. Няма доказателства за редовно водени счетоводни регистри, от които да се установи заприхождаване на процесните видове стоки, отписването при продажбата им, отчитането на приходите от продажбите. Няма доказателства да е заведена счетоводна отчетност, която да отчита движението на стоките по артикули ­заприхождаване, изписване, наличности. Предвид посоченото не следва да се приеме за доказано, че "Стинекс Имн" ООД е разполагало с наличностите от процесните видове стоки, които е фактурирало на ревизираното дружество, а също е че е разполагало с обект за съхранение на тези стоки.

От друга страна, още при предходното ревизионно производство е установено от органите по приходите, че “Билдтрейд" ООД не е представило доказателства и информация как се е разпоредило със стоките-същите не са изрично посочени в представения инвентаризационен опис към 31.12.2008г., нито в представената справка за продажбите през 2008г., нито могат да бъдат установени като продадени при проверката на контролните ленти на регистрирания ЕКАФП.

Административния орган е приел за неоснователни  направените възражения за неправомерния отказ на данъчен кредит предвид нормите на Директива 2006/112, практиката на СЕО и конкретно за приложимост на решение от 21.06.12г. на СЕО  по съединени дела С-80/11 и С-142/11, като са изложени и подробни  мотиви за това.

Относно твърдението в жалбата, че органите по приходите трябвало да докажат, че липсва доставка, а не ревизираното лице да доказва, че е налице такава, следва да се посочи, че с оглед правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса, получателят на твърдяната доставка, в качеството му на страна, която претендира принадлежност на материалното право на приспадане на данъчен кредит, следва да установи по реда на главното и пълно доказване относимите доказателствени факти, а от там и проявлението на правопораждащия юридически факт, обуславящ възникването на спорното право осъществената облагаема сделка.

Отсъствието на доставка е отрицателен факт, изводите за който следват въз основа на анализ на други факти и обстоятелства, което следва да стане след логичен анализ на събраните по време на ревизията факти и обстоятелства, което е сторено от ревизиращия екип.

         В съдебно заседание на 18.03.2013г. е  жалбоподателят е  поискал да бъде допусната ССЕ, като вещо лице след като се запознае с материалите по делото и направи проверка в счетоводството на жалбоподателят и на “ Стинекс Имн” ООД  да отговори на въпросите:

1. има ли съответствие на стоки по фактура № 21/10.04.2008г. и фактура № 23 / 04.09.2008г. и тези предмет на фактурите на “ ВТ Трейдинг” ЕООД – София, за които е отказан данъчен кредит.

2. по какъв начин и с какви документи са заприходени стоките по описаните фактури в трите посочени счетоводства и какви счетоводни записи има във връзка с тези сделки в счетоводствата, както и да бъдат разпитани двама свидетели с които да установи механизма и факта на предаването на стоките по процесните доставки от         “ Стинекс Имн ” ООД на дружеството жалбоподател.

Съдът е допуснал извършването на ССЕ, като е отказал събирането на гласни доказателства.

По искане на жалбоподателя  Съдът е задължил третото неучастващо лице “Стинекс Имн” ООД да представи всички документи по извършване на доставката по фактура № 21/10.04.2008г. и фактура № 23/04.09.2008г. включително договор , приемо – предавателен протокол , товарителници, пътни листове, като е указал на жалбоподателя да посочи актуален адрес за уведомяване и респективно за изпращане на молбата по чл.192 от ГПК.

В съдебно заседание на 11.07.2013г. жалбоподателят е поискал да му бъде издадено съдебно удостоверение, по силата на което да се снабди с исканите от “Стинекс Имн” ООД доказателства.

С молба на лист /206/  по делото жалбоподателят е представил приемо- предавателен  протокол по фактура № 21/10.04.2008г., приемо- предавателен протокол по фактура № 23/04.09.2008г., справка за наличните асортименти в склад за м.08.2008г., и м.03.2008г., договор за наем на недвижим имот ведно с квитанция към разписка – за нает от “ Стинекс” ООД магазин, касаещ и периода на издаване на фактурите, платежна ведомост – 2 броя за наети от “Стинекс Имн” ООД служители за месец 04.2008г.- и месец 09.2008г. , придружително писмо с товарителница, фактури ведно с превод за закупени от “Стинекс Имн” ООД стоки.

В съдебно заседание на 23.10.2013г. Съдът е  приел експертизата неоспорена от страните.

 Съгласно заключението на същата  фактурите № 21/10.04.2008г. и 23/04.09.2008г. са отразени и в двете фирми, като във фирма “Стинекс Имн” ООД – София като доставчик, включени са в дневника й за продажбите и съответно – в справката – декларация подаден пред НАП за периодите 01.04.-30.04.2008г. и 01.09-30.09.2008г.   В “ Билтрейд” ООД – Пловдив фактурите са включени в дневника за покупките и съответно в справката- декларация за периоди 01.04-30.04.2008г. и 01.09.-30.09.2008г. и подадени към НАП.

Вещото лице е отразило и че счетоводството на двете фирми се води от счетоводни къщи, като фирмите не водят аналитична отчетност, което е причина за невъзможността за проследяване на всяка една стока от закупуването и до съответната и продажба. Осчетоводяването и в двете фирми е извършено на база издадените фактури – в едната фирма като доставчик, а в другата фирма – като получател, с документи: фактури, приемо – предавателни протоколи, складови разписки, като са заведени по сметки 301-доставки, 304- стоки , 401-доставчици, 411- клиенти и са включени в дневниците за покупки и продажби и има съответствие на стоките и в двете фактури.

Съдът обсъждайки изложеното по-горе, включително и събраните в съдебната фаза доказателства,  по същество на спора и с оглед практиката на ВАС, счита че за да се признае на получателя по облагаема доставка материалното право на приспадане на данъчен кредит по чл. 68 ЗДДС, следва да е изпълнено някое от условията, посочени в чл. 71 ЗДДС, като при изследване предпоставките за възникване правото на данъчен кредит винаги трябва да се държи сметка за това налице ли е облагаема доставка по смисъла на чл. 6, ал.1 или чл. 9, ал.1 от ЗДДС и едва след това да се проверява изпълнението на съответните предпоставки, регламентирани в нормата на чл. 71 от ЗДДС.

            По делото не е спорно и това се установява от събраните доказателства при ревизията, че е изпълнено условието по чл. 71, ал.1, т.1 ЗДДС, свързано с притежаването на данъчен документ /фактури/ от страна на прекия доставчик, който е издал проблемните фактури, както и че е отразил спорните първични счетоводни документи в дневниците за продажби и справките декларация за съответния данъчен период и в счетоводството си, по който начин е начислил данъка по смисъла на понятие в чл. 86 от ЗДДС, което от друга страна следва да се посочи, че съгласно действащото законодателство не е и предвидено като предпоставка за възникването и надлежното упражняване на правото на данъчен кредит за получателя.

Спорна предпоставка за възникване правото на приспадане на данъчен кредит по чл. 68, ал.1 ЗДДС в процесния случай е наличието на осъществена облагаема доставка по смисъла на чл. 6, ал.1 ЗДДС и чл. 9, ал. 1 от с.з. на стоките.

Съдът приема, че от приложените документи не може да се направи извод за удостоверяване наличностите на стоки. Не се установява от кое лице са съставени и подписани справките. Съдът приема че дружеството не разполага със склад за съхранение на стоки, тъй като в справките е записано "наличните асортименти в склад". Представения договор за наем е на помещение магазин, а не за склад. Няма документи за реалното му експлоатиране. Освен това договорът за наем е в сила от 15.01.08г., а за 2007г. няма данни дружеството "Стинекс Имн" ООД да разполага с обект и материална обезпеченост за търговия с дрехи. Представените допълнително справки не могат да се считат като годни доказателства предвид липсата на обвръзка с установена редовно заведена счетоводна отчетност на "Стинекс Имн" ООД. Няма доказателства за редовно водени счетоводни регистри, от които да се установи заприхождаване на процесните видове стоки, отписването при продажбата им, отчитането на приходите от продажбите. Няма доказателства да е заведена счетоводна отчетност, която да отчита движението на стоките по артикули- заприхождаване, изписване, наличности. Предвид посоченото не следва да се приеме за доказано, че "Стинекс Имн" ООД е разполагало с наличностите от процесните видове стоки, които е фактурирало на ревизираното дружество, а също е че е разполагало с обект за съхранение на тези стоки.

Съдът взе предвид, че още при предходното ревизионно производство е установено от органите по приходите, че “Билдтрейд" ООД не е представило доказателства и информация как се е разпоредило със стоките, тъй като същите не са изрично посочени в представения инвентаризационен опис към 31.12.2008г., нито в представената справка за продажбите през 2008г., нито могат да бъдат установени като продадени при проверката на контролните ленти на регистрирания ЕКАФП.

Относно цитираната от жалбоподателя в жалбата и в приложената защита съдебна практика на СЕО, съдът счита за необходимо да изложи следното:

Съгласно разпоредбите на чл. 411 и 413 от Директива 2006/112/EО, последната отменя и заменя Директива 77/388/EИО на Съвета от 17 май 1977 година (Шеста Директива) относно хармонизиране на законодателствата на държавите-членки относно данъците върху оборота - обща система на данъка върху добавената стойност: единна данъчна основа, считано от 1 януари 2007г. Това е и датата, на която тази Директива 2006/112/EО влиза в сила за Република България. В съображения 1 и 3 от Преамбюла на Директива 2006/112/EО е посочено, че отмяната на Директива 77/388/ЕИО е обусловена от необходимостта да се осигури представянето на разпоредбите по ясен и рационален начин в преработена структура и текст, въпреки че по принцип това няма да доведе до съществени промени в съществуващото законодателство. Следователно разпоредбите на Директива 2006/112/EО по същество преследват цели, които са идентични със съответните разпоредби от Директива 77/388/EО. Текстът на чл. 411, параграф 2 от Директива 2006/112/EО регламентира, че позоваването iпter alia на разпоредбите на Директива 77/388/EО се счита за позоваване на Директива 2006/112/EО и се чете съобразно Таблицата на съответствието в Приложение XII Следователно от една страна разпоредбите на отменената Директива 77/388/EО съответстват на тези на Директива 2006/112, а от друга е налице относимост на практиката на Съда във връзка със съответните разпоредби на Директива 77/388/EО.

Съгласно чл.17, ал.1 от Шеста Директива и съответстващия чл.167 от Директива 2006/112/EО, правото на приспадане на данъчен кредит възниква по време, когато подлежащият на приспадане данък стане изискуем. Съгласно чл.10, ал.2 от Шеста Директива и съответстващия му чл.63 от Директива 20061112/ЕО данъчното събитие настъпва и ДДС става изискуем, когато стоките или услугите са доставени. Тези разпоредби са транспонирани в чл.2, чл.6, ал.1, чл.9, чл.25, чл.68 и чл.69 от българския ЗДДС, в сила от 01.01.2007г.

В решенията на СЕО по дело С-342/87 и С-454/98 - т.53, при тълкуване на чл. 1 7, пар.2 и чл.21, пар.1 от Шеста директива е посочено, че "упражняването от данъчнозадължено лице на правото на приспадане на данък върху добавената стойност във връзка с доставката на стоки или услуги от друго данъчнозадължено лице може да бъде упражнявано само по отношение на действително дължимите данъци, Т.е. данъци, съответстващи на сделките, върху които е начислен данък добавена стойност или който е изплатен, доколко е бил дължим. Тя не се прилага за данъците, които по силата на член 21, параграф 1, (в) от директивата, се дължат единствено, защото са посочени във фактурата". СЕО изрично подчертава, че преценката за наличието на облагаема доставка е необходимо да се извърши въз основа на обективни елементи. Според т.34 и т.38 от решение по дело С-152/02 г., приспадането  на платения данък трябва да бъде направено по отношение на данъчен период, през който са  изпълнени и двете условия, изисквани по силата на чл.18, параграф 2, ал.1 от Директивата - стоките следва да са доставени или услугите извършени данъчно задълженото лице трябва да притежава фактура". Цитираните решения на СЕО, тълкуващи разпоредби  на шеста директива, които се покриват с нормите на действащата Директива 2006/112/EО сочат, че начисляването на ДДС и приспадането на данъчния кредит са в корелативна връзка с наличието на реално осъществена облагаема доставка от данъчнозадължено лице. Липсата на такава, независимо от обективирането й във фактура, е достатъчно основание да се приеме, че получателят, посочен във фактурата, няма право на данъчен кредит за начисления ДДС.

От разпоредбите, както на Директивите, така и на ЗДДС е видно, че за да възникне изискуемост на данъка, първо е необходимо да е налице реално осъществена облагаема доставка. По смисъла на чл.6 ал.1 от ЗДДС доставка на стока е прехвърлянето на правото на собственост или друго вещно право върху стоката, а по смисъла на чл.9, ал.1 доставка на услуга е всяко извършване на услуга. В случая се установяват обстоятелства за липса на доказателства за действително извършено прехвърляне на собственост върху съответните количества дрехи по вид и артикули, които са посочени като предмет на стопанската операция в съставените фактури, по които жалбоподателят е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит.

В конкретния случай органите по приходите са насочили усилията си към изследването на обективните предпоставки, сочещи наличието на облагаема доставка. Предвид обстоятелството, че се установява, че доставчикът на ревизираното лице не е притежавал стоките, които твърди че е прехвърлил и няма база и обекти, т.е. че сделката с ревизираното лице не е осъществена, органът по приходите приема, че в случая не е налице облагаема доставка и оспорва предявеното от лицето право на данъчен кредит, като е безразличен към въпроса налице ли е данъчна измама в случая или не. В случая въобще не се разглежда налице ли е данъчна измама, а се проследяват параметрите и изпълнението на конкретна доставка, за да се установи изпълнен ли е основния обективен критерий, указващ наличие на облагаема доставка, а именно -прехвърляне на правото за разпореждане с материално имущество като собственик за получателя.

От събраните в съдебното производство доказателства горният извод на административния орган не следва да се променя.

В хода на настоящото производство / пред органа/ се прилагат като нови доказателства още три фактури, издадени на "СТИНЕКС ИМН" ООД от "ПСЦ Маркетингг“ -Италия - № 190/00/09.08.07 г.; № 212/00/12.09.07 г.. и № 1100/23.01.08 г., придружени с превод на български език. Следва да се вземе предвид , че цитираните фактури са представени едва в хода на административното обжалване, а не при провеждането на ревизията, същите нямат подпис и автор и нямат доказателствена стойност в настоящия процес. В хода на ревизията доставчикът не е представил и счетоводни данни по материална сметка, от която да е видно осчетоводяването на придобиването и изписването на стоката, с оглед доказване, че има наличности от тази стока към датата на фактурирането им, въпреки че такава информация е поискана от резизиращия екип /т.2 от ИПДПОЗЛ/. Приложени са допълнително към жалбата до административния орган и две справки с печати на "СТИНЕКС ИНМ" ООД наименувани "справка" за наличните асортименти на склад. Както бе споменато по-горе приложените документи не могат да се приемат достоверни и достатъчни за удостоверяване наличностите на стоки. Не се установява от кое лице са съставени и подписани справките. Същите не могат да се приемат за достоверни, защото дружеството не разполага със склад за съхранение на стоки, а в справките е записано "наличните асортименти в склад". Още повече, че жалбоподателят е представил договор за наем на недвижим имот /магазин/ в сила от 15.01.2008 г., а за 2007 г., няма данни" Стинекс ИМН" ООД да е разполагало с обект и материална обезпеченост за търговия със стоки, още повече, че част от представените след приключване на ревизията фактури са издадени през 2007 г., Т.е не става ясно къде това дружеството е съхранявало получената през съответната година стока. Представения договор за наем е на помещение магазин, а не за склад. В хода на ревизията е установено също, че наемодателят К.Х. е подала ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ за 2008 г. и е декларирала получени доходи от наем, единствено от фирма " Ла бел руж" , а "Стинекс ИМН" ООД, не е подало справка по чл. 73 от ЗДДФЛ за изплатени суми на физически лица. Това обстоятелство отново поставя доказателствената стойност на представения договор за наем под съмнение. При това положение и при наличие на констатации в РА и РД за липса на материална обезпеченост на доставчиците в доказателствена тежест на жалбоподателя е било да установи наличието на такава обезпеченост чрез годни доказателствени средства. Но това в настоящия процес не бе сторено.

От извършената съдебно-счетоводна експертиза не се променя установеното положение, тъй като притежаването на данъчни фактури и тяхното счетоводно отразяване не е достатъчно да обоснове реалността на доставките. Законът при всички случаи, независимо дали се касае за определяне на косвени или преки данъци, изисква преди всичко, доказателства за реалност на доставката, а след това и за правилното й счетоводно отразяване. С заключението си вещото лице потвърждава и установеното в хода на ревизията обстоятелство, че двете фирми не водят аналитична отчетност, което е причина за невъзможността за проследяване на всяка една стока от закупуването й до съответната продажба.

Съдът взема предвид и факта, че още при предходното ревизионно производство е установено от органите по приходите, че „Билдтрейд" ООД не е представило доказателства и информация как се е разпоредило със стоките - същите не са изрично посочени в представения инвентаризационен опис към 31.12.2008г., нито в представената справка за продажбите през 2008г., нито могат да бъдат установени като продадени при проверката на контролните ленти на регистрирания ЕКАФП.

 

 

Предвид посоченото, позоваването на Решение на СЕО от 21 юни 2012г. по съединени дела C-80/11 и С-142/11, е неоснователно, защото при липса на доказателства за реалността на доставките, да се признае на жалбоподателя право на приспадане на данъчен кредит би противоречало на механизма на ДДС и на разпоредбите на Директива 2006/112.

Установеното и изложено  по-горе налага отмяна изцяло на оспорения РА, като при посочения изход на спора, на основание чл.161 от ДОПК  жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Директора на дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП съдебни разноски, съобразно приложените доказателства  в размер на 859 /осемстотин петдесет и девет/ лева.

Ето защо и на основание чл. 160 , ал. 1 от ДОПК Пловдивски административен съд, V –и  състав:

Р      Е      Ш      И :

ОТХВЪРЛЯ  жалбата  на  “ Билтрейд” ООД, ЕИК *****  със седалище и адрес на ****** , представлявано от управителя П. Д. Я.,  против РА № 16251200114 от 31.082012г., издаден от   Г. С. Г. -  главен инспектор по приходите при ТД на НАП – гр. Пловдив, потвърден с Решение № 1484 от 29.11.2012г. на Директора на дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП  в обжалваната част за отказан данъчен кредит в размер на 13040.45 лв., ведно с лихвите – 7423.63 лв.

ОСЪЖДА “Билтрейд” ООД с ЕИК ******** да заплати на дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП   съдебни разноски в размер на 859 /осемстотин петдесет и девет/ лева.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

                                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :