РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Административен  съд  Пловдив

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 220

 

гр.Пловдив,  22   . 01 . 2014г.

Административен съд – Пловдив, XXIII състав, в открито заседание на четиринадесети януари през две хиляди и четиринадесета година, в състав :

 

                                                                           Председател : Недялко Бекиров

                                                                                 Членове : Александър Митрев

                                                                                               Здравка Диева

 

при секретаря Д.Караиванова и с участието на Прокурор Борис Михов, като разгледа докладваното от съдия Диева касационно административно дело № 3872/ 2013г., взе предвид следното :

Касационно производство по чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във вр. с чл.63 ал.1 от ЗАНН.

ОЛИВИЕ ООД, гр.Пловдив с пълномощник адв.П. обжалва Решение № 2813 /30.10.2013г., постановено по н.ах.д.№ 3594 по описа за 2013г. на Пловдивски районен съд. Със съдебният акт е потвърдено НП № 62171-S011532/11.01.2012г., на Директора на ТД на НАП-Пловдив за наложена на търговското дружество имуществена санкция в размер на 3 000 лв. за нарушение по чл.25 ал.4 от Наредба № Н – 18/2006г. на МФ, вр. с § 59 ал.2 ПЗР на Наредбата вр. с чл.118 ал.4 ЗДДС. 

Касаторът счита решението за незаконосъобразно, моли да бъде отменено с отмяна на НП.

Твърди се, че фискален бон № 6865 не е описан като документ в приложението на АУАН и в акта не е посочено кому е поверен за пазене този фискален бон, с който е документирана извършена контролна покупка на стойност 8 лв. Оспорен е извода на съда за липса на нарушено право на защита. Касаторът счита, че не е възможно да бъде упражнено правото на защита без основното доказателство, установяващо реализираната продажба. В тази насока е изтъкнато, че протоколът от извършена проверка не му е предоставен като екземпляр, ведно с копие на фискалния бон. При тези обстоятелства се твърди, че на наказаното търговско дружество е отнета възможността да бъде извършена проверка за автентичност на доказателствата в хода на адм.нак.производство.

На следващо място е акцентирано на установен основен недостатък в НП с аргумент от чл.57 ал.1 т.2 ЗАНН – първоначално в НП е вписана дата на издаване 11.01.2011г., след което е нанесена корекция – 11.01.2012г., но без възможност да се установи от кого и кога е направена поправката. Така от първоначално вписаната дата е видно, че НП е издадено преди съставяне на АУАН, което и съществено процесуално нарушение. Няма данни за момента на извършване на поправката, което е основание за отмяна на НП, тъй като с него се повдига конкретно обвинение против определено лице и посочените в него обстоятелства подлежат на доказване. В хода на съдебното производство не е установено и кой е извършил поправката, във вр. с териториалната, персонална и длъжностна компетенция на наказващия орган, ангажиращ адм.нак.отговорност на дружеството.  Същественото процесуално нарушение не предполага валидиране с аргумент от характера на НП – правораздавателен акт.

На следващо място се поддържа, че НП  е назаконосъобразно поради издаването му въз основа на нарушение, установено с Протокол от 01.07.2011г., а не с АУАН съгл. чл.57 ал.3 ЗАНН.

Ответникът ТД на НАП – Пловдив не изразява становище по жалбата.

Окръжна прокуратура – Пловдив, представлявана от Прокурор Михов   предлага решението на РС – Пловдив да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл.211 ал.1 АПК, от страна с право и интерес от оспорване. Разгледана по същество е основателна.

1. След извършена на 17.06.2011г. контролна покупка в обект – кафе аперитив Вижън в гр.Пловдив на обща стойност 8 лв. и проверка на електронната контролна лента за деня – 17.06.2011г., осъществена на 01.07.2011г., се установило, че на ЕКАФП липсва запис със стойност на извършената продажба – фискалната бележка не е отразена във фискалната памет чрез отразяването й на електронната контролна лента към момента на издаване със стойност, точен час и дата.  Описаното нарушение водело до неотразяване на приходи, според посоченото в НП и било установено и документирано с протокол за извършена проверка сер. АА № 0064699 от 01.07.2011г. Фактите са квалифицирани от правна страна за нарушение на чл.25 ал.4 /в редакция до изм. с ДВ бр.49 от 29.06.2010г./ вр. с §59 ал.2 ПЗР от Наредба Н-18 от 13.12.2006г. във вр. с чл.118 ал.4 ЗДДС. Нарушението било за първи път.

В НП е посочено, че нарушението се потвърждава от приложените доказателства – АУАН от 14.07.2011г. и ПИП от 01.07.2011г., но в обстоятелствената му част е посочено, че се издава след разглеждане на АУАН.

В тази вр. не е основателно касационното оплакване за издаване на НП на основание протокола, а не въз основа на АУАН.

2. Районният съд приел за безсъмнено извършено административното нарушение от страна на търговското дружество – фискален бон от контролна покупка не е бил отразен във фискалната памет чрез отразяването му на контролната лента към момента на издаването, като фискалното устройство в обекта било регистрирано и работещо към дата на нарушението, и липса на съществени процесуални нарушения в хода на адм.нак.производство. Приел е, че в АУАН и в НП е дадено точно, ясно описание на нарушението, на обстоятелствата около неговото извършване, като е обяснен начина на констатираното му, индивидуализиран е нарушителя, посочена е санкционната разпоредба, вида и размера на административната санкция, налице е съответствие между описание на нарушението и дадената правна квалификация.

ПРС преценил за неоснователно възражението относно корекцията в НП, поради извършването й в двата екземпляра на НП. Техническата грешка не представлявала съществено нарушение, тъй като в случая не нарушавала правата на наказаното лице. В тази насока са изводите на съда и относно неприлагането на касовия бон към АУАН. ПРС се е позовал в тази вр. на показанията на актосъставителя, който потвърдил, че финансовия бон бил предоставен в хода на проверката на дружеството, за да бъде търсен от представителите му в контролните ленти на фискалното устройство.

ПРС съпоставил фактите с приложимите разпоредби – чл.3 ал.1, чл.25 ал.4 от Наредбата в действаща редакция към момента на установяване на нарушението вр. с чл.25 ал.5, ал.6 от същата наредба.

Като неоснователни са възприети доводите от възражението против АУАН за технически проблеми в компютърната техника, свързана с касовия апарат – за които са приложени писмени доказателства, удостоверяващи ги, но поради извършено от ЮЛ нарушение, не е изследван въпроса за вината.

Прието е, че не е налице маловажност на случая с аргумент от непосредствения обект на посегателство, а санкцията в минимум по чл.185 ал.2 ЗДДС е съответна на установяването – неотразяване на приходи.

3. Според съдържанието на жалбата не се спори за извършено нарушение по чл.25 ал.4 от Наредба Н-18/2006г. Твърденията са ориентирани изцяло към допуснати съществени процесуални нарушения в хода на адм.нак.производство.

В тази връзка се констатира следното :

3.1.Протоколът от 01.07.2011г., документирал данни от проверката във вр. с извършената контролна покупка на 17.06.2011г. не е елемент от процедурата по установяване на административно нарушение и съдържанието му няма обвинителна функция. Същият е извънпроцесуален акт, което не е съобразено от ПРС вр. с посоченото в АУН – “нарушението е установено и документирано с ПИП сер.АА № 0064699 от 01.07.2011г.”. Протоколът не е вписан в АУАН като писмен материал, въз основа на който контролния орган е извършил преценка дали и от кого е извършено административно нарушение.

В протокола от 01.07.2011г. не е отразено присъствие на представляващия търговското дружество Д.Л., за да се приеме, че лично пред него е установено и документирано нарушението, както е посочено в АУАН и в НП. Нарушението може да бъде установено само с АУАН.

В ЗАНН не е предвидено съставяне на нарочен протокол от извършена проверка, който да бъде годно основание за съставяне на АУАН. Относно функцията и значението на констативните протоколи и връзката им със започване на адм.нак.производство с АУАН по чл.36 ЗАНН, следва да бъде посочено, че естеството на дейността преди съставяне на АУАН не е строго регламентирана, поради което не е задължително и необходимо извършване на проверки, основани на приложимия в адм.нак.производство закон или друг закон, резултатите от които се документират в протоколи. От друга страна, поради липса на забрана преди съставяне на АУАН да бъдат извършвани проверки от контролни органи, няма пречка факти и обстоятелства, установени при проверките да бъдат документирани в констативни протоколи. Когато АУАН е основан фактически на протоколи от посоченото естество, само констатациите от протоколите следва да бъдат в предметните фактически установявания, вписани в АУАН.

Правоотношението на осъществяване на административно – наказателната отговорност на определен субект, възниква със съставяне на акт за установяване на извършеното административно нарушение /чл.36 ЗАНН/.

3.2. Преди разглеждане на жалбата по същество се проверява редовността на извършените процесуални действия, които следва да бъдат гаранция за истинност на фактическите установявания.

В НП са описани фактите от двете проверки, документирани в отделни протоколи, като протокола от 01.07.2011г. е посочен в НП изрично, а спор за извършената контролна покупка няма.

Тоест, непосоченият в АУАН протокол от 01.07.2011г. е отразен в НП, което преодолява пропускът, цитиран в касационната жалба /арг. и от чл.53 ал.2 ЗАНН/.

Фискален бон № 6865 от 17.06.2011г. е представен в хода на делото, а същият е част от преписката, която обосновава НП.

3.3. За корекцията на техническата грешка – действително няма данни за дата на извършването й и длъжностно лице. Правото на защита обаче не е ограничено с корекцията на техническата грешка поради осъществено оспорване на НП и разглеждане на спора пред две инстанции.

Факт е връчването на НП повече от година и три месеца от издаването му, без доказателства за обективни препятстващи пречки за това  -  НП от м.01.2012г. е връчено на 17.05.2013г. при съставен АУАН от 14.07.2011г. Изпълнението на определеното наказание обаче не е предмет на настоящото съдебно производство.

4. Нарушение е било извършено, но адм.нак.орган е следвало да изпълни задълженията си, произтичащи от чл.53 ал.1 ЗАНН - в тази хипотеза наказващият орган при първо нарушение е следвало да предупреди писмено нарушителя, че при повторно нарушение ще му бъде наложено административно наказание. Нормата е проявление на заложените в ЗАНН цели – чл.12, тъй като налагане на административно наказание не е самоцел на закона. В НП изрично е вписано, че нарушението е за първи път.

Преписката не съдържа данни за други нарушения на ЗДДС, поради което административно-наказващия орган е могъл да предупреди писмено нарушителя и при последваща проверка да наложи санкция с необходим ефект, дори и над минимума.

Преценката на административно наказващия орган за "маловажност" по чл. 28 ЗАНН се прави по законосъобразност и подлежи на съдебен контрол - ТР № 1 от 12.12.2007 г. на тълк. н. д. № 1/2005 г., НК. Разпоредбите на ЗАНН /чл.6, 12, 27, 28/ налагат извод, че за всеки конкретен случай е необходимо да се подхожда индивидуално.

За "маловажни случаи" на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. При тълкуване на посочената норма следва да се съобразяват същността и целите на административнонаказателното производство, уредено в ЗАНН, като се има предвид и субсидиарното приложение на НК и НПК”. Съгласно чл.93 т.9 ДР НК "маловажен случай" е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид.

В случая не е изключена възможност за прилагане на чл.28 ЗАНН – нормата не е разграничила административните нарушения на формални и резултатни, поради което всеки случай подлежи на конкретна преценка, каквато ПРС е извършил, но при неотчетен изолиран характер на нарушението във вр. с размера на санкцията в минимум.

Мотивиран така, Административен съд-Пловдив, XXIII състав

 

Р  Е  Ш  И  :

 

Отменя Решение № 2813/30.10.2013г., постановено по н.ах.д.№ 3594/2013г. на Пловдивски районен съд.

Вместо това постанови : Отменя НП № № 62171-S011532/11.01.2012г. на Директора на ТД на НАП-Пловдив.

Решението е окончателно.

 

 

 

Председател : /п/

 

        Членове : 1. /п/

 

                                                                                                                           2./п/

 

 

Вярно с оригинала

 

 

Секретар:

 

 

ЗД